Evolución reciente: el nuevo Derecho mercantil

4.1. Cambio profundo de la legislación en materia mercantil

La legislación en materia mercantil ha experimentado en España un cambio profundo y casi completo a partir de la década de los 80.

Por lo que se refiere al Código de Comercio:

• Los títulos referentes al Registro Mercantil y a la contabilidad (Títs. II y III del Lib. I. arts. 16 a 49) tiene un nuevo texto introducido fundamentalmente por la Ley 19/1989, de Reforma Parcial y Adaptación de la Legislación Mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades. En materia de contabilidad el texto legal fue profundamente modificado por la LALC. Y la reciente LAC ha modificado varios artículos del Código de Comercio en materia contable en la DF 1 que afecta a los arts. 34, 38 bis 39 y 43 CCom.
• Los artículos sobre Bolsa de Comercio (arts. 64 a 89) fueron derogados por la LMV-1988.
• Los artículos sobre agentes mediadores del comercio (arts. 88 a 111) se vieron afectados por la DA 24 LMFA, por cuanto integró a los notarios y a los corredores de comercio en un cuerpo único de notarios, cuyos miembros ejercen ahora indistintamente las funciones que venían realizando tradicionalmente los notarios y los corredores colegiados de comercio.
• La regulación de las Sociedades Comanditarias por Acciones contenida en los arts. 151 a 157 fue introducida por la Ley 19/1989.
• La regulación del contrato mercantil de transporte terrestre que comprendía los arts. 349 a 379, fue derogada íntegramente por la LCTTM.
• La regulación del contrato de seguro que comprendía los arts. 380 a 438 fue derogada íntegramente por la LCS.
• La regulación de la letra de cambio, pagaré y cheque contenida en los arts. 443 a 543, fue íntegramente derogada por la LCCh.
• La regulación de la suspensión de pagos y de las quiebras contenida en los arts. 870 a 94, ha dejado de estar vigente al entrar en vigor LC.

En materia de sociedades se han promulgado nuevas leyes:

• La LSC (que deroga la LSA, la LRSL, y la LSAE).
• La LAIE.
• La LSGR.
• La LMESM.

Y como complemento a todas estas leyes hay que mencionar la LAC-1988, posteriormente derogada y sustituida por la LAC-2011. Esas leyes han sido sustituidas por la LAC-2015.

En materia de títulos valores hay que tener en cuenta:

• La LCCh.
• La LMV-1988 que ha sido sometida a un gran número de modificaciones.

En materia de contratos hay que tener en cuenta:

• La LCS.
• La LCA.
• Convenio de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hechas en Viene el 11 de abril de 1980 y publicada su ratificación en el BOE de 3 de enero de 1991.
• La LSICE
• La LCTTM.

En relación con la protección de los consumidores se han distado diversas leyes:

1. Ley 26/1984
2. Ley 26/1991
3. Ley 22/1994
4. Ley 7/1995
5. ley 21/1995
6. Ley 7/1998
7. Ley 39/2002
8. Ley 23/2003
9. Ley 44/2006
10. Ley 22/2007
11. Ley 43/2007
12. Ley 2/2009

Algunas de estas leyes han sido derogadas, puesto que la regulación contenida en ellas ha pasado a integrarse en la LCU que ha sido modificada de manera importante por la Ley 3/2014. En concreto ese Texto Refundido se incluye la regulación de las Condiciones generales y cláusulas abusivas, contratos celebrados a distancia, contratos celebrados fuera de establecimientos comerciales, garantías y servicios posventa, responsabilidad civil por bienes o servicios defectuosos y viajes combinados.

Ha cambiado además toda la legislación sobre Derecho de la competencia y sobre bienes inmateriales.

En relación con la competencia hay que nombrar:

1. La LDC, Ley 3/2013.
2. La LCDP.

Y en relación a los bienes inmateriales hay que citar:

1. La Ley 10/2002
2. La LPI
3. La LM
4. La LDI

Sin duda la integración en la UE ha tenido una influencia importante en este proceso acelerado de cambio pero más bien se puede afirmar que la adhesión de España a la Comunidad Económica Europea actuó a modo de catalizador para desencadenar reformas profundas que eran necesarias dado el desarrollo económico y social de nuestro país y que encontraban dificultades para su implantación en las inercias propias de círculos económicos influyentes.

El que puede denominarse nuevo Derecho mercantil ha surgido fundamentalmente como consecuencia de 3 factores determinantes:

1. Institucionalización de un mercado de libre competencia.
2. Incidencia en el mercado de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales.
3. Internacionalización del mercado.

4.2. Institucionalización de un mercado de libre competencia

Tanto la Constitución Española-1978, en su art. 38, como el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, art. 3.3, y el Protocolo 27 imponen la institución a nivel nacional y a nivel comunitario de un régimen de economía de mercado, esto es, de un mercado sujeto a la libre competencia. Y el art 3.1. b TFUE atribuye a la UE la competencia exclusiva para el establecimiento de las normas sobre competencias necesarias para el funcionamiento del mercado interior.

Durante la última parte del siglo XX predominaba la idea de que la legislación debería orientarse a la unificación de las normas sobre obligaciones y contratos de forma que fueran únicas tanto para el ámbito civil o mercantil, puesto que era la única. Bien es cierto que la doctrina consideraba unánimemente el carácter mercantil de diversas instituciones que tradicionalmente habían sido consideradas como mercantiles.

E igualmente se produce el fenómeno de que sectores tradicionalmente alejados de Derecho mercantil, como la agricultura y la ganadería utilizan de manera creciente instituciones de naturaleza mercantil, como pueden ser las Sociedades Anónimas, las Sociedades de Responsabilidad Limitada, las patentes para invenciones biotecnológicas, la protección de las obtenciones vegetales, los signos distintivos y los contratos de financiación o de distribución. Por ello, las normas que han de regir por igual las relaciones a que da lugar el tráfico han de ser mercantiles, sean o no distintas de las normas civiles que regulen la misma institución jurídica.

Pero además, hay otro factor importante a la hora de delimitar el mercado y que consiste en que la mayor parte de las operaciones que se realizan en el mismo no se refieren ya al tráfico de mercaderías o bienes materiales, sino a la prestación de servicios y a la explicación de bienes inmateriales.

La institucionalización de un mercado de libre competencia exige también la regulación legal de los principios que han de regir en ese mercado. En primer lugar el propio principio de competencia, que se traduce en la promulgación de leyes sobre defensa de la competencia, competencia desleal y publicidad. Conviene destacar que esas leyes rigen para todos los que ofrecen bienes o servicios en el mercado, sin distinguir tampoco entre sujetos sometidos al Derecho civil o al Derecho mercantil.

El funcionamiento del mercado exige además la transparencia del mismo y esta exigencia de tipo económico tiene también su reflejo en la evolución de la legislación. La nueva regulación del Registro Mercantil, de las Sociedades Anónimas y Sociedades de Responsabilidad Limitada, de la contabilidad en el Código de Comercio, y la regulación de la auditoría de cuentas tienen evidentemente la finalidad de hacer mucho más transparente el mercado, al dar muchos más datos y datos verificados muchos de ellos sobre los operadores económicos. Y esa exigencia de transparencia se manifiesta también de manera evidente en la LMV.

Por último entre los principios que rigen la actividad en el mercado ha aparecido con fuerza el de protección del consumidor.

El sistema competitivo se basa en la idea de que son los consumidores, es decir los clientes, los que con sus decisiones hacen que el mercado funcione de manera eficiente. Se supone que los consumidores adquirirán y por lo tanto harán triunfar a aquellos empresarios que ofrecen las mejores prestaciones en las mejores condiciones.

Este principio se manifiesta tanto en normas concretas introducidas en leyes que regulan materias más amplias, como en leyes dictadas específicamente para proteger a los consumidores.

Cabe señalar por último, que parece manifestarse una cierta tendencia a introducir otro principio de protección de las pequeñas y medianas empresas, para fomentar su posibilidad de subsistencia y de competitividad frente a las grandes empresas.

En algunos casos la protección de la pequeña y mediana empresa se incluye en textos legales que se justifican globalmente como de protección a los consumidores, cuando a menudo es la protección de las PYMES la verdadera causa que justifica el texto legal en cuestión.

4.3. Incidencia en el mercado de los avances tecnológicos y de los bienes inmateriales

A) Incidencia de los avances tecnológicos

Los avances tecnológicos han incidido de manera decisiva en algunas de las instituciones del Derecho mercantil tradicional. En materia de contabilidad, se modificó la regulación del Código de Comercio para permitir que los libros obligatorios de los comerciantes puedan ser llevados por medios informáticos. Por ello dispone el art. 27.2 CCom que "será válida, sin embargo, la realización de asientos y anotaciones por cualquier procedimiento idóneo sobre hojas que después habrán de ser encuadernadas correlativamente para formar los libros obligatorios, los cuales serán legalizados antes de que transcurran los 4 meses siguientes a la fecha de cierre del ejercicio".

Los medios informáticos inciden también en el Registro Mercantil, estableciéndose al efecto que ha de facilitarse la consulta por ordenador en los RM (art. 79 RRM), así como la posibilidad de solicitar las certificaciones mediante escrito transmitido por telecopia u otro procedimiento similar (art. 77.3 RRM), y esto se extiende al Registro Mercantil Central (art. 381 RRM).

En el ámbito de las sociedades mercantiles la incidencia de los avances tecnológicos en cuanto a transparencia se regula en los arts. 189 y 528 LSC.

En materia de títulos valores, el propio concepto de título valor se ha visto alterado en su propia esencia al permitirse la desmaterialización de los títulos. Así ocurre que se admiten los valores anotados en cuenta (arts. 5 a 12 LMV; 118 y 119 LSC). Esta documentación de los títulos valores hace que cambie su propia denominación, como ocurre en la LMV donde se regulan los valores negociables representados mediante anotaciones en cuenta (arts. 5 a 12).

Esta alteración profunda afecta también a la letra de cambio y al cheque, que venían siendo considerados como los títulos valores por excelencia.

Así ocurre que en la LCCh se suprimió la obligación de presentar al cobro la letra en el domicilio indicado por el librado, cuando la cambial está domiciliada en una cuenta abierta en una entidad de crédito. En ese caso basta la presentación a la cámara o sistema de compensación (art. 43) y también, para facilitar el tratamiento informático de las letras se permite que cuando el portador de la cambial sea una entidad de crédito, ésta pueda entregar en lugar del original un documento acreditativo del pago. Estas modificaciones legales tienen la mayor transcendencia puesto que permiten el denominado truncamiento y tratamiento informático de las letras cuyo pago está domiciliado en entidades de crédito. La consecuencia jurídica es que tales letras ya no pueden considerarse como un título de rescate, esto es un documento que debe entregarse al deudor cuando realiza el pago.

Ese mismo régimen es aplicable a los pagarés (art. 96 LCCh). Y para los cheques se establece también que la presentación a una cámara o sistema de compensación equivale a la presentación al pago (art. 187).

La incidencia de la tecnología informática en el mercado de valores ha sido decisiva para el denominado mercado continuo, cuya base legal aparece en el art. 49 LMV que prevé el establecimiento del Sistema de Interconexión Bursatil Español.

Y no hay que ignorar la problemática que plantea hoy la contratación por medios informáticos, dando lugar al denominado comercio electrónico, a cuya regulación se refiere la LSICE.

B) Los bienes inmateriales

La patentes, los signos distintivos y las creaciones protegidas por el Derecho de autor constituyen bienes inmateriales con una importancia creciente en el tráfico y en el mercado.

Con la revolución tecnológica y la globalización del mercado se produce un hecho nuevo que consiste en que los bienes inmateriales son considerados con autonomía respecto de las mercancías, como bienes que tienen un valor en sí mismos y que por lo tanto son susceptibles de negociación en el tráfico económico con independencia de las mercaderías. Así ocurre que al renegociar el Tratado del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio en la Ronda Uruguay, cuyo objeto había sido únicamente el comercio de mercancías, se incluye por primera vez, un Anexo para incluir en el nuevo Tratado de la Organización Mundial del Comercio de Marrakech de 1994, normas relativas a la protección de la propiedad intelectual en el Convenio, conocido como Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio. De esa manera viene a consagrarse a nivel internacional la existencia de un tráfico de bienes inmateriales y la extraordinaria importancia que esos bienes inmateriales tienen en el comercio mundial. De hecho los bienes inmateriales son bienes muy valiosos por cuanto incorporan un porcentaje muy importante de valor añadido.

En la actualidad tiende a difuminarse la distinción tradicional entre la propiedad industrial y el Derecho de autor. Por una parte, porque hay obras nuevas protegidas por el Derecho de autor, cuyo carácter tecnológico y utilitario es indudable. Por otra parte, porque hay obras para las que pueden superponerse la protección que otorgan los derechos de propiedad industrial y el Derecho de autor. Y además, porque la expansión de los denominados derechos conexos al derecho de autor protegen en muchos casos simplemente inversiones empresariales.

Por otra parte, es innegable la trascendencia que en el ámbito económico tienen los productos que se comercializan al amparo del derecho de autor. Según los cálculos de la Comisión Europea, entre el 4% y el 5% del PIB de toda la UE corresponde a industrias cuya explotación se basa en el Derecho de autor.

También hay que tener en cuenta de manera necesaria para tener una visión completa de los bienes que son objeto de transacción en el mercado, el tráfico referente a las noticias y a la información en general, y la explotación, por medios audiovisuales, de acontecimientos y espectáculos culturales y deportivos, que se vinculan además a las actividades económicas a través de instituciones como el patrocinio y el mecenazgo.

4.4. Internacionalización o globalización del mercado

A) Superación de los mercados nacionales

Los avances tecnológicos en todos los ámbitos de las comunicaciones han producido el efecto de lo que se denomina la globalización del mercado.

Al facilitarse las comunicaciones aéreas, marítimas o terrestres, por un lado, y las telecomunicaciones por otro, está teniendo lugar una intensificación extraordinaria de todo tipo de relaciones comerciales y económicas, no sólo entre los distintos Estados, sino a nivel planetario.

Esta rentabilización de las inversiones tiene además una faceta especialmente significativa en relación con los bienes inmateriales. La mejora de las telecomunicaciones y los intercambios de personas a través del turismo, hace que los signos distintivos pasen a ser conocidos de unos países a otros. Y la consecuencia es que los titulares de esos signos distintivos tratan de aprovechar al máximo su implantación en los mercados. En la medida en que esa implantación es cada vez más internacional, especialmente para las marcas renombradas, los titulares tratan de explotar esos signos en todo el mercado en el que son conocidos, lo cual lleva a una concepción internacional o global del mercado.

Estas circunstancias del mercado, con el aumento de las comunicaciones y consiguiente integración de los mercados nacionales en mercados más amplios y la necesidad de rentabilizar las inversiones, han tenido una respuesta evidente en los operadores económicos: han crecido las empresas multinacionales, esto es, sociedades que por medio de filiales operan en diferentes mercados nacionales. En definitiva, las empresas multinacionales se han convertido en los operadores típicos de los mercados internacionales, es decir, del mercado globalizado.

B) Unión Europea

El mercado regional europeo, esto es, la UE, en el que España está integrada, produce unos efectos fundamentales en el ámbito del Derecho mercantil, puesto que trata de crear un mercado único en el que están integrados los territorios y los mercados de todos los Estados miembros de la Unión Europea.

Para ello la UE dicta dos tipos de normas. Por una parte, normas de carácter supranacional como son los Reglamentos UE, que obligan directamente a los ciudadanos de todos los Estados miembros de la Unión Europea desde el momento de su entrada en vigor. Y las Directivas, que son normas dirigidas a los Estados miembros de la Unión Europea para que incorporen a la legislación nacional los preceptos contenidos en ellas. A través de las Directivas se trata de producir la aproximación entre las legislaciones nacionales en las materias a las que las Directivas se refieren. Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico el proceso se produce por dos tipos de medidas convergentes.

En el ámbito de los operadores económicos, ya existe la Agrupación Europea de Interés Económico, la Sociedad Anónima Europea y la Sociedad Cooperativa Europea. En definitiva, junto a las sociedades creadas en cada uno de los Estados miembros de la Unión Europea en virtud de la legislación nacional, existen sociedades reguladas no por normas nacionales sino por las normas supranacionales establecidas en los Reglamentos.

Para la instauración de ese mercado único es necesario también regular la libre competencia. Y esto es lo que hace el TFUE en los arts. 101 y ss, al prohibir las actuaciones que restringen la libre competencia. Estos artículos son especialmente importantes porque son directamente aplicables a todas las empresas de los Estados miembros de la Unión Europea y la Comisión Europea es la autoridad que tiene encargada su aplicación y lo viene haciendo de una manera intensa; aparte de que en aplicación de esos artículos del TFUE se han dictado ya Reglamentos en áreas específicas.

Otro aspecto fundamental para la creación de ese mercado único es la prohibición de cualquier actuación que tienda a compartimentar los mercados nacionales integrantes de la Unión Europea. Esa lucha contra la compartimentación se ha realizado a través de la aplicación de normas sobre libre competencia, prohibiendo los pactos en virtud de los cuales la compartimentación se produciría. Pero también ha habido otras medidas extraordinariamente importantes en el ámbito del Derecho mercantil como es la confirmación a nivel comunitario de la conocida como doctrina del agotamiento de los derechos referida a los derechos exclusivos de propiedad industrial y derecho de autor. Esa doctrina del agotamiento significa que cuando el titular de un derecho exclusivo de propiedad industrial o del derecho de autor introduce en el mercado de cualquiera de los Estados miembros de la Unión Europea o permite que otra persona introduzca bienes protegidos por su derecho exclusivo, esos bienes son ya de circulación libre dentro de la Unión Europea en la medida en que esa misma persona titular de los derechos no puede tratar de utilizar derechos exclusivos que tengan en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea para impedir esa libre circulación.

También se ha preocupado la UE de regular un aspecto importante de la distribución, regulando mediante una Directiva el contrato de agencia.

Y teniendo en cuenta además que dentro del mercado único un aspecto fundamental es el de la protección de los consumidores, no cabe olvidar que existe una serie también importante de Directivas tendentes a aproximar la regulación de los Estados miembros de la Unión Europea precisamente para proteger a los consumidores en diversas áreas, pero que afectan todas al Derecho mercantil: responsabilidad del fabricante ocasionada por los productos defectuosos; publicidad engañosa; crédito al consumo; contratos celebrados fuera de establecimiento; contratación de viajes a forfait; contratos a distancia; cláusulas generales abusivas; garantías en la venta de bienes de consumo; prácticas comerciales desleales, etc., y lo importante es poner de manifiesto que estas Directivas no son más que una parte de un proceso que está en marcha y en el cual se van a seguir dictando Directivas que, por lo tanto, van a producir un efecto cada vez mayor de unificación legislativa del mercado.

C) Globalización del mercado

Pero desde el punto de vista de la globalización del mercado hay que destacar la extraordinaria importancia que ha tenido el Convenio de Viena de las Naciones Unidas sobre compraventa internacional de mercaderías de 11 de abril de 1980, porque es el primer convenio vigente a nivel de Derecho mercantil sobre una institución mercantil como es la compraventa, en donde se ha integrado los sistemas continental y anglosajón en un instrumento legal único. No cabe ignorar que hacia el futuro este convenio internacional ha de tener una gran transcendencia no sólo para inspirar otros convenios en materias contractuales, sino porque influirá decisivamente también en las legislaciones internas de los Estados que han ratificado el Convenio.

También hay que destacar el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio, puesto que por primera vez se establecen normas de comercio internacional que son aplicables no sólo a las mercaderías, sino también a los bienes inmateriales y a los servicios. Y la existencia de esas reglas internacionales a nivel mundial tiende a conseguir una progresiva globalización del mercado.

Pero ciertamente un factor decisivo para la globalización es la creciente importancia del denominado comercio electrónico, que permite la contratación a nivel mundial a través de internet, para cuya regulación la UE dictó la Directiva 2000/31/CE de 2000, que fue incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la LSICE.

Este proceso de globalización del mercado no debe sin embargo sobrevalorarse, por cuanto si bien es cierto que esa globalización se produce en el ámbito de internet, es obvio que fuera de las redes informáticas el proceso de globalización de los mercados se va produciendo con muchísima mayor lentitud.

La existencia de esta progresiva internacionalización, especialmente la implantación rápida del mercado único en la UE está creando problemas importantes de competencia entre las jurisdicciones nacionales, en la medida en que se tiende a conseguir que la intervención de determinados tribunales de un país determinado pueda tener efectos extraterritoriales en los otros Estados que integran ese mercado único.

Así, cada vez tienen mayor trascendencia las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, especialmente a través de la decisión de cuestiones prejudiciales. Y la cuestión prejudicial significa que cuando sea susceptible de aplicación al litigio alguna norma de origen comunitario, un Reglamento o una Directiva, su interpretación corresponde en último término al Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

Ese proceso se acentúa en determinadas materias, puesto que se tiende al establecimiento de unos tribunales únicos que conozcan sobre la aplicación de determinadas normas comunitarias. Tal es el caso por ejemplo, de los tribunales comunitarios de marcas que son los únicos que tienen competencia para resolver sobre la nulidad o caducidad de las marcas comunitarias. Y hacia el futuro cabe prever también la existencia de tribunales con competencias especiales para las futuras patentes comunitarias.

Conviene destacar la creciente importancia que tiene el arbitraje, sobre todo el arbitraje internacional, ya que es el único instrumento que permite solucionar una cuestión grave que resulta de las relaciones económicas internacionales, esto es, la cuestión del idioma.

Precisamente para atender especialmente a las necesidades del arbitraje internacional se promulgo la LA.