4.1. Fondo de comercio
Ni el fondo de comercio ni la clientela son elementos integrantes de la empresa susceptibles de titularidad jurídica autónoma; pero son dos factores consustanciales a la empresa.
El fondo de comercio hace referencia al mayor valor que tiene el conjunto organizado que es la empresa y que excede de la suma de los valores que corresponden a los elementos patrimoniales que integran la empresa aisladamente considerados. Ese mayor valor del conjunto organizado sobre la suma de valores de los elementos individuales que la integran se denomina fondo de comercio y resulta de la eficiencia de la empresa para generar beneficios hacia el futuro. Por ello, en el cálculo del fondo de comercio influyen no sólo la buena organización de la empresa, sino también sus expectativas a la vista de sus planes de desarrollo y de la previsible evolución del mercado o mercados en los que participa.
Influyen decisivamente en el fondo de comercio la cifra de negocios, que sirve para medir la clientela, y los beneficios, que permiten determinar la eficiencia y rentabilidad de la organización.
El fondo de comercio únicamente podrá figurar en el activo del balance cuando se haya adquirido a título oneroso y se presumirá salvo prueba en contrario, que tendrá una vida útil de 10 años.
La partida 204 del Cuadro de Cuentas del Plan General de Contabilidad, define el fondo de comercio como el exceso en la fecha de adquisición, del coste de la combinación de negocios sobre el correspondiente valor de los activos identificables menos el de los pasivos asumidos.
Ahora bien, mientras no haya habido una transmisión onerosa de la empresa en la que se haya pagado una parte del precio atribuyéndola al fondo de comercio, éste no puede contabilizarse en el balance.
Es obvio que el fondo de comercio no tiene autonomía, puesto que no es en sí mismo ningún elemento patrimonial, lo cual significa que sólo puede transmitirse junto a la empresa. Es realmente el concepto por el que se paga una parte del precio de adquisición de la empresa.
Por ello la única realidad comprobable es la cantidad que se paga por el fondo de comercio al adquirir la empresa. Sólo esa cantidad efectivamente pagada puede hacerse constar en la contabilidad en la partida del fondo de comercio.
Y, como es obvio, el fondo de comercio no puede transmitirse como elemento patrimonial autónomo distinto del conjunto de la empresa. Ello no obstante conviene hacer alguna matización al respecto.
En efecto la clientela de la empresa, cuyo reflejo económico es la cifra de negocios, es un factor fundamental para calcular el valor del fondo de comercio.
Pues bien, no puede ignorarse que si se enajena por separado una marca, sin ir acompañada de la retransmisión de una parte de la empresa (arts. 41 LM y 17 RMC), cuando a esa marca se vincula una parte de la clientela de la empresa, esa enajenación puede influir en el fondo de comercio, si para la valoración de éste se hubiera tomado en consideración la clientela vinculada al signo distintivo enajenado. Y una situación similar puede darse cuando se enajena o se ceda al arrendamiento de un local de la empresa al que hubiere que vincular una determinada parte dela clientela.
4.2. Clientela
La clientela es el conjunto de personas, identificadas individualmente o no, que adquieren los bienes o servicios producidos y ofrecidos por la empresa en el mercado.
Sin clientela no puede existir una empresa y a través de ella se manifiesta la implantación y el éxito de la empresa en el mercado.
El reflejo contable de la clientela es el volumen ordinario de negocios de la empresa. Por ello del art. 35.2 CCom exige distinguir entre resultados ordinarios propios de la explotación y los extraordinarios, en la cuanta de pérdidas y ganancias.
Es obvio que la clientela no es un elemento integrante de la empresa. Viene a ser la contraparte en los negocios de la empresa en el mercado. Sin clientela la empresa no podría realizar las operaciones para las que existe y, por tanto, carecería de valor como tal empresa.
La clientela puede estar constituida por empresarios, otros operadores económicos o por consumidores.
Y puede estar más o menos vinculada a la empresa en términos jurídicos, lo cual incide en su individualización y en sus posibilidades de transmisión.
Existen, en efecto, empresas cuyas actividades en el mercado se lleva a cabo estableciendo con los clientes contratos de duración. Piénsese en los contratos de suministro, de distribución, de prestación continuada de servicios, de arrendamiento, etc. En todos estos casos los clientes están individualizados y vinculados jurídicamente al empresario. Ello facilita la transmisión y la valoración de esa clientela.
Así en las operaciones societarias de fusión y escisión, en la que la ley establece la sucesión universal de una sociedad por otra en las relaciones jurídicas de la primera (art. 23 LME), cabe decir que se produce la transmisión ope legis dela clientela vinculada contractualmente. Y la ley regula también la denominada cesión de cartera de las entidades aseguradoras (RD Leg 6/2004).
Lo normal es que la clientela sólo se transmita junto con la empresa o con una parte de ésta a la clientela esté vinculada.
Pero eso no significa que esa clientela, cuya magnitud económica se manifiesta en la cifra de negocios, no tenga relevancia jurídica y no pueda ser objeto de valoración y de transmisión por vías indirectas
En primer lugar hay que tener en cuenta que la lista de clientes de una empresa es un elemento con valor patrimonial y cuya comunicación no autorizada a otros competidores constituye un acto de competencia desleal (STS 8164/1999, entre otras). Ahora bien, tampoco la propia empresa puede transmitir libremente a los terceros su lista de clientes, sino que tendrá que respetar en todo caso lo dispuesto en la LO 15/1999.
Por otra parte, los signos distintivos de la empresa sirven precisamente para vincular la clientela a la empresa. Por ello la transmisión del signo distintivo, fundamentalmente la marca, sirve indirectamente para ceder la clientela que adquiere habitualmente los productos o servicios identificados por ese signo distintivo. Por lo demás, la cifra de ventas de una marca determinada sirve para valorar la clientela a ella vinculada.
Y la clientela se toma legalmente en consideración para atribuir indemnizaciones por extinción del contrato de arrendamiento de locales de venta al público (art. 34 y DT 30 LAU), en atención al mayor valor del local por la clientela vinculada al mismo; por la extinción del contrato de agencia (Ley 12/1000), para impedir que el empresario pueda beneficiarse injustamente de la clientela captada por el agente. Una indemnización similar ha sido atribuida al distribuidor exclusivo al término del contrato por la STS 4292/1999.
Así pues, el principio general consiste en que la clientela no puede transmitirse con independencia de la empresa; pero este principio admite una importante excepción, que se da por la posibilidad de transmisión de los signos distintivos o locales comerciales a los que la clientela está vinculada.
