4.1. Noción introductoria
Las fuentes del Derecho mercantil son intrínsecamente las mismas que en el Derecho civil, esto es, la Ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
4.2. La prelación de fuentes dentro del Código de Comercio
El orden de prelación es aplicable a los actos de comercio, tanto los comprendidos expresamente en el Código de Comercio como cualesquiera otros de naturaleza análoga, debiendo entenderse esa analogía, como una analogía en sentido socioeconómico.
Respecto de los actos de comercio así entendidos rigen en primer lugar las disposiciones del Código de Comercio.
Junto a esas disposiciones legales haya que incluir también aquellas leyes que regulan supuestos legales que deben considerarse como actos de comercio por analogía. Tal es el caso, por ejemplo, de la LCA.
Las normas del Código de Comercio y de estas leyes que regulan actos de comercio, bien definidos expresamente como tales o bien por analogía, delimitan también el ámbito de aplicación del orden de prelación de fuentes del art. 2 CCom. En efecto, respecto de las materias reguladas en esos textos legales, en defecto de norma legal deben aplicarse en primer término los usos de comercio observados generalmente en cada plaza y, si tales usos no existen, se aplican las reglas del Derecho Común.
4.3. La prelación de fuentes en materias que no constituyen actos de comercio
La materia comprendida en el Derecho mercantil excede hoy notoriamente del contenido del Código de Comercio y también de la regulación de los que pueden considerarse actos de comercio por analogía.
Ello es así porque, como ya se expuso anteriormente, el Derecho mercantil, comprende hoy toda la regulación del Derecho de la competencia y de la propiedad intelectual, materias todas éstas que nacieron totalmente al margen del Código de Comercio y de los denominados actos de comercio, con los cuales no tienen ninguna vinculación, salvo la integración que de unas y otras materias ha realizado la doctrina al delimitar el Derecho mercantil.
En todas esas materias no tiene efectividad alguna, como regla general, el orden de prelación de fuentes establecido en el Código de Comercio, sino que rige el orden establecido en el art. 1 CC. Esto es así porque la regulación legal de todas esas materias ha nacido dentro del ámbito del Derecho Común y no dentro del ámbito especial delimitado por el Código de Comercio.
4.4. El Código de Comercio
A) Promulgación y contenido
El Código de Comercio vigente fue promulgado el 22 de agosto de 1885, para comenzar a regir el 1 de enero de 1886, y vino a sustituir al derogado anterior, conocido como Código de don Pedro Sainz de Andino, que fue su redactor.
Tiene interés conocer cual fue originariamente el contenido del Código de Comercio tal como fue promulgado, porque se trata de una referencia en gran parte histórica indispensable para conocer la evolución reciente de la legislación mercantil.
Así pues, el Código de Comercio-1885 equivale en estos momentos, a un edificio en ruinas, derogado en la mayor parte de sus artículos y con textos distintos a los originales en aquellas partes que subsisten habiendo sido sustituidas las normas originales.
Por ello la referencia a la sistemática original del Código de Comercio sirve, ante todo, para comprender cual era la noción y la sistemática que trascendía del viejo Código de Comercio para delimitar la legislación mercantil.
El Código de Comercio se divide en 4 libros.
El Libro I tiene como epígrafe "De los comerciantes y del comercio en general", y comprende los 115 primeros artículos. En este libro se incluyen la noción de comerciante y de acto de comercio, las normas sobre capacidad y responsabilidad del comerciante individual, sobre Registro Mercantil, contabilidad de los empresarios, disposiciones generales sobre los contratos de comercio y sobre los agentes mediadores.
El Libro II, cuyo epígrafe es "De los contratos especiales del comercio" comprende desde el art. 116 hasta el 572 inclusive. En este libro se regulan las compañías mercantiles y los contratos especiales del comercio, tales como la comisión mercantil, el depósito y préstamo mercantiles, la compraventa y permuta mercantiles y transferencia de créditos no endosables, los afianzamientos mercantiles y los efectos al portador y cartas-órdenes de crédito.
El Libro III, tiene como epígrafe "Del comercio marítimo" y comprende desde el art. 573 al 869 ambos incluidos. La regulación contenida es este Libro ha sido derogada y sustituida por la LNM.
Por último, el Libro IV, tiene como epígrafe "De la suspensión de pagos de las quiebras y de las prescripciones" y comprende desde el art. 870 al 955 ambos inclusive. Como lo indica su epígrafe originariamente se regulaban en él la suspensión de pagos, la quiebra y las prescripciones.
B) Significado actual del Código de Comercio
La importancia relativa del Código de Comercio dentro del Derecho mercantil ha cambiado sustancialmente. De ser el texto básico y omnicomprensivo de la materia mercantil, ha pasado a ser simplemente una pequeña parte de la legislación que regula esa materia.
Este cambio se ha debido a factores diversos. Por una parte la incorporación al Derecho mercantil de materias totalmente ajenas al Código de Comercio, como es todo lo relativo al Derecho de la competencia y propiedad intelectual hace que las leyes que regulan tales materias constituyan una parte fundamental del Derecho mercantil, prácticamente sin vinculación alguna con el Código de Comercio. Por otra parte muchas e importantes materias originariamente reguladas por el Código de Comercio han salido de él para incluirse en leyes especiales. Tal es el caso de las Sociedades Anónimas, bolsas de valores, contrato de seguros, contrato de transporte terrestre de mercancías, letra de cambio, cheque y pagaré y los concursos por insolvencia del deudor.
A ello hay que añadir un evidente desprestigio del propio Código de Comercio en la doctrina mercantilista, debido por una parte a la consideración de sus concepciones básicas como obsoletas, y también a la incoherencia sistemática producida por las modificaciones que se han introducido en su texto.
La obsolescencia imputada al Código de Comercio se refiere fundamentalmente a su propio criterio delimitados de la materia mercantiles torno a la noción de acto de comercio; y por otra parte hay que señalar también que hay partes enteras del Código de Comercio que, aunque no están formalmente derogadas, o no se aplican en la práctica, o tienen un contenido manifiestamente superado por la realidad, de manera que las normas codificadas no son adecuadas para su aplicación en las circunstancias actuales.
Oreo motivo de infravaloración del Código de Comercio en la actualidad resulta de la incoherencia sistemática que han producido en él las sucesivas modificaciones introducidas en su texto. Así, por ejemplo, es incoherente desde el punto de vista sistemático que definiendo el Código de Comercio a los comerciantes en su art 1 se refiera después a los empresarios en general en las normas que regulan el Registro Mercantil o la contabilidad de los empresarios. También es incoherente que dentro del Código de Comercio se hayan incluido las normas sobre las cuentas de los grupos de sociedades (arts. 42 a 49), esto es, normas sobre grupos de sociedades, cuando tales grupos están absolutamente ausentes del articulado y de la sistemática del propio Código de Comercio.
Esta tendencia a atribuir cada vez menos importancia al Código de Comercio se ve confirmada por la realidad que hace que proliferen cada vez más las leyes especiales, bien para sustituir partes anteriormente reguladas en el Código de Comercio, bien para regular materias que no sólo se consideran parte del Derecho mercantil, sino que incluso podrían tener una cierta relación con las materias reguladas en el propio Código de Comercio. Y de la misma manera las leyes especiales que se dictan para incorporar Directivas comunitarias referentes a relaciones contractuales con los consumidores, afectan también de manera directa al ámbito de los contratos que forman parte del Derecho mercantil.
4.5. Usos de comercio
Históricamente el Derecho mercantil tradicional nació a través de los usos mercantiles, de tal forma que las primeras normas escritas tuvieron su origen en la recopilación de esos usos. Por ello los usos mercantiles han tenido una importancia histórica fundamental en el desarrollo del Derecho mercantil.
Esa importancia se ve reconocida también en la actualidad en el propio Código de Comercio, puesto que al establecer en el art. 2 el orden de prelación de fuentes aplicable a los actos de comercio, dispone que esos actos se regirán, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza, en defecto de las disposiciones contenidas en el propio Código de Comercio.
Así pues la costumbre o los usos jurídicos constituyen fuente del Derecho, tanto del Derecho civil como del Derecho mercantil. La especialidad en la materia mercantil radica en que según el art. 2 Código de Comercio los usos mercantiles deben aplicarse con carácter prevalente a las normas del Derecho común. Por tanto, el art. 2 CCom introduce una modificación importante con referencia a lo dispuesto en el art. 1.3 CC, ya que esta norma supedita en general la aplicación de la costumbre o usos jurídicos a la inexistencia de la ley aplicable. Por el contrario el Código de Comercio supedita la aplicación de los usos mercantiles a la inexistencia de disposición legal aplicable dentro del propio Código de Comercio; pero sin embargo esos usos se aplicarán con carácter preferente a las normas legales del Derecho común, esto es, del Código Civil o del Derecho foral en su caso.
Los usos de comercio, o costumbre mercantil, son prácticas realizadas con carácter general dentro de un sector de la actividad económica o en una plaza determinada, cuando tales prácticas tienen efectos jurídicos y se consideran vinculantes en el ámbito comercial en el que tienen lugar sin necesidad de haberlas pactado expresamente.
Por tanto, para que exista un uso de comercio es imprescindible ante todo que haya un comportamiento práctico generalizado dentro de un sector mercantil o en una plaza determinada; pero además es necesario que ese comportamiento práctico generalizado produzca efectos jurídicos, esto es, efectos en las relaciones jurídicas entre los intervinientes en el mercado, y además que quienes intervienen en esa actividad económica consideren que ese comportamiento o esa práctica les vincula sin necesidad de haberlo pactado expresamente.
Hay que destacar que para que el uso comercial sea aplicado debe ser probado, como exige para la costumbre en general el art. 1.3 CC, a no ser que se trate de un uso notoriamente conocido, de manera que el propio juzgado pueda tener conocimiento de él sin necesidad de exigir la prueba por parte de quien lo alega.
La importancia de los usos en el tráfico internacional la declara de forma muy explícita la STJCE de 9 de junio de 2011 (TJCE 2011,16).
Se suele distinguir entre dos clases de uso, el denominado uso interpretativo y el uso normativo. Según esta clasificación, el uso interpretativo es aquel que sirve para interpretar o completar la voluntad de las partes. Encuentra, pues, en esa voluntad la razón para ser aplicado en una relación contractual determinada. Y por consiguiente si las partes prueban que no quisieron aplicar el uso de que se trate, éste no podría ser aplicado.
Por otra parte, el denominado uso normativo constituye una regla de Derecho objetivo, que se aplica aun sin que esa aplicación se apoye en la voluntad de las partes.
En el Código de Comercio se hace referencia al uso cono uso normativo, es decir, aplicable con independencia de la voluntad de las partes. Así resulta de su consideración como fuente del Derecho mercantil en defecto de las normas del propio Código de Comercio, según dispone el art. 2, aunque el art. 50 CCom da preferencia al Derecho común sobre ese uso normativo.
Pero el hecho de que el uso mercantil sea en el Código de Comercio uso normativo, no impide que pueda cumplir funciones diversas.
Puede cumplir una función normativa en sentido estricto, esto es, supliendo la falta de una norma legal mercantil que regule la materia de que se trata. Así resulta precisamente de lo dispuesto en el art. 2 CCom.
Pero en otros casos la aplicación del uso viene originada por la propia norma legal que se refiere a él para atribuirle diversas funciones:
- Algunos preceptos del Código de Comercio (arts. 489, 528 derogados, y 779) invocan el uso precisamente para delimitar su propio contenido normativo.
- Otros preceptos invocan el uso para suplir la voluntad de las partes en la determinación del contenido de los contratos. Tal ocurre con lo dispuesto en los arts. 255, 277, 304, 334 y 656.
- Y en otros supuestos el precepto legal, concretamente el art. 59 CCom, atribuye a los usos la función interpretativa cuando existan dudas sobre lo pactado por las partes en un contrato.
Existe una regla fundamental que consiste en que el uso contrario a una disposición legal imperativa es nulo. Así resulta de lo establecido en los arts. 2 CCom y 1.3 CC.
Ahora bien, el uso contrario a una norma legal dispositiva podrá ser aplicado a un supuesto concreto, siempre que se pruebe que las partes quisieron establecer, al menos tácitamente, la regulación contenida en el uso y derogar por tanto en su relación contractual lo dispuesto en la norma legal de carácter dispositivo.
En cualquier caso, el uso para que sea aplicado en los casos en que procede, debe ser probado a no ser que sea notorio (STS 27 abril 1945). La forma habitual de proporcionar esa prueba consiste en aportar la certificación de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación, puesto que estas instituciones tienen la función legal de "recopilar las costumbres y usos mercantiles, así como las prácticas y usos de los negocios y emitir certificaciones acerca de su existencia" (art. 5.1. b LCOCIN).
4.6. Aplicación del Derecho común en materias mercantiles
La aplicación del Derecho común a las materias mercantiles deriva del carácter especial del Derecho mercantil tradicional, que es el contenido fundamentalmente en el Código de Comercio y leyes que lo han sustituido en determinadas materias.
Ese orden de prelación se ve alterado sin embargo en dos supuestos determinados:
- Cuando la norma civil sea imperativa y, por tanto, inderogable por los usos.
- Cuando la propia ley mercantil es la que invoca a la norma civil para regular un supuesto determinado. En este sentido es especialmente importante lo dispuesto en el art. 50 CCom, según el cual en materia de contratos mercantiles, debe aplicarse el Derecho común cuando no exista norma que regule expresamente la cuestión de que trate, bien en el Código de Comercio, bien en las leyes especiales. Es decir, que en materia de contratos mercantiles el Derecho común se aplica antes que los usos de comercio, a no ser que los propios contratantes, haciendo uso del principio de libertad de pactos hayan acordado la aplicación de algún uso determinado en lugar de lo dispuesto por normas contractuales de carácter dispositivo.
Hay que destacar, sin embargo, que ese orden de prelación de fuentes en relación con el Derecho común se refiere a los actos de comercio contenidos en el Código de Comercio o a otros de naturaleza análoga. No le es pues aplicable el orden de prelación de fuentes del art. 2 CCom. En efecto, hay que afirmar que las disposiciones legales del Derecho de la competencia son parte del Derecho común y, por consiguiente, no se ven afectadas por el orden de prelación de fuentes del Código de Comercio. Ello no impide que algún contrato regulado en tales leyes, como pueden ser, por ejemplo, los contratos de licencia, deba considerarse acto de comercio por analogía y sujeto por tanto al orden de prelación de fuentes del art. 2 CCom. En cualquier caso, dado que ese Código de Comercio no contiene ninguna regulación sustantiva sobre esos tipos contractuales, el hecho de aplicarles la prelación de fuentes del art. 2 sólo tendrá en su caso una eficacia muy marginal, puesto que sólo podrá referirse a la aplicación de las normas generales sobre obligaciones contratos o sobre prescripción.
