3.1. Principios constitucionales relacionados con el Derecho mercantil
La CE-1978 constituye la fuente fundamental del Derecho en España; de ella deriva la legitimidad del resto del ordenamiento jurídico y, por supuesto, de las normas que regulan el Derecho mercantil.
En la Constitución Española se establecen una serie de principios que tienen que ser respetados por las leyes ordinarias y, en general, por los poderes públicos.
Una parte fundamental de la Constitución Española está integrada por lo que suele denominarse como constitución económica, esto es, el conjunto de normas destinadas a proporcionar el marco fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad económica.
La constitución económica así entendida impone en España un régimen de economía de mercado, regido por el principio de libertad de empresa y que configura un mercado único en todo el territorio nacional.
El principio de libertad de empresa dentro de una economía de mercado se reconoce en el art. 38 CE. Este principio de libertad de empresa implica la libertad de los ciudadanos para constituirse en empresarios, esto es, para participar en el mercado ofreciendo bienes o servicios; pero no sólo garantiza la posibilidad de participar como empresario en el mercado, sino también la libertad de dirigir con arreglo a los propios criterios la organización y actividad de las empresa, y por supuesto también la libertad de extinguirla.
Esa libertad de empresa se reconoce en el marco de una economía de mercado, es decir, en el marco de un mercado regido por el principio de libre competencia. Por ello ha declarado reiteradamente el Tribunal Constitucional que la regulación de la competencia en el mercado esa corolario indispensable del principio de libertad de empresa.
Aunque el principio de libertad de empresa es el esencial para el desarrollo de una actividad económica dentro del mercado, no puede ignorarse su vinculación con otros principios constitucionales con los que se relaciona indisoluablemente. Así, el derecho a la propiedad privada (art. 33.1 CE); el derecho de asociación (art. 22.1 CE) que está en la base del derecho a constituir sociedades mercantiles, Caso Larios; el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (art. 20.1. d CE), que se relaciona con el derecho a hacer publicidad comercial, y el derecho a la producción y creación literaria artística, científica y técnica (art. 20.1. b CE) que está en la base de la creación de bienes inmateriales protegidos por el derecho de autor y por la propiedad industrial, que son fundamentales dentro de la actividad económica en un mercado de libre competencia.
El reconocimiento de esos derechos fundamentales en la propia Constitución tiene la importante consecuencia de que sólo por ley puede regularse el ejercicio de esos derecho y libertades, existiendo además un límite al contenido de la ley que regule esas materias, puesto que en todo caso deberá respetar su contenido esencial (art. 53.1 CE).
Esto significa en primer término que las limitaciones a losa derechos constitucionales que se han mencionado anteriormente sólo puede realizarse mediante una ley formal o, en su caso, mediante una disposición reglamentaria que tenga base suficiente en una ley formal.
En segundo lugar ni siquiera una ley formal puede suprimir esos derechos. Y tampoco puede establecer una regulación que restrinja el contenido esencial que a tales derechos corresponde. En este sentido hay que considerar que no se respeta el contenido esencial de un derecho cuando se limita de tal firma que pierde sus características fundamentales y deja de proteger los intereses básicos que constituyen la razón de ser del propio derecho fundamental (STC 8 abril 1981. RTC 1981,11).
Este sistema de economía de mercado y libre de empresa establecido en la Constitución se completa con otro principio como es el de defensa de los consumidores y usuarios establecido en el art. 51 CE.
Junto al principio de libertad de empresa dentro de una economía de mercado existe otro principio constitucional de la mayor importancia para a actividad económica; se trata del principio de la unidad del mercado dentro de todo el territorio nacional (SSTC 18 octubre 1984 RTC 1984, 95 y julio 1986 RTC 1986,88).
La unidad del mercado en todo el territorio del Estado español de basa en dos normas constitucionales que imponen por una parte la igualdad básica de todos los españoles (art. 139.1 CE), y que otra parte la libertad de circulación y establecimiento de las personas y la libre circulación de bienes en todo el territorio español (art. 139.2 CE).
La igualdad básica de los españoles y la libre circulación dentro del Estado español tiene importancia especial por la concurrencia de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas. Estas tienen muy amplias potestades legislativas, lo cual implica que las leyes que rigen muchas materias son distintas en las diversas Comunidades Autónomas. Esta concurrencia de normas legales diversas afecta necesariamente a los derechos y obligaciones reconocidos a los ciudadanos y puede constituir también un obstáculo para la libre circulación de personas y de bienes. Por eso tiene una importancia fundamental para la unidad del mercado la exigencia de que se mantenga la igualdad básica de los españoles, cual quiera que sea la CA en que desarrollen su actividad, y también la exigencia de que ni la legislación del estado no la de las Comunidades Autónomas puedan obstaculizar la libre circulación de personas y bienes en todo el territorio nacional.
3.2. La competencia legislativa en materia de Derecho mercantil
Esa unidad de mercado se vincula además de manera indisoluble a la distribución de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas. La Constitución reserva en exclusiva al Estado la regulación legal de todas las materias que rigen la actividad económica de los empresarios en el mercado.
Podría pensarse que la atribución al Estado de competencia exclusiva para legislar sobre las materias que integran el Derecho mercantil resulta de lo dispuesto en el art. 149.1. 6, según el cual el Estado tiene competencia exclusiva sobre la legislación mercantil. Este planteamiento no parece, sin embargo, totalmente correcto.
Parece que la expresión "legislación mercantil" del art. 149.1. 6, debe interpretarse vinculándola al contenido del art. 2 CCom. Esto significa que la legislación mercantil está integrada fundamentalmente por el Código de Comercio, por las leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el Código de Comercio y por las leyes que regulan materias que han estado comprendidas en el Código de Comercio y por las leyes que tengan por objeto la regulación de actos de comercio por analogía.
A la vista de los arts. 148 y 149 CE, parece que la competencia para dictar leyes mercantiles a los efectos del orden de prelación de fuentes del art. 2 CCom corresponde en exclusiva al Estado. Y a la vista de las enumeraciones de materias contenidas en esos mismos artículos también corresponde en exclusiva al Estado, en general, la legislación sobre las restantes materias que se suelen incluir dentro de la noción doctrinal del Derecho mercantil.
Así, el orden de prelación de fuentes aplicable a la materia mercantil (actos de comercio y actos de comercio por analogía), el estatuto del empresario (obligaciones de publicidad legal y de contabilidad), el régimen de las sociedades mercantiles y el de los títulos valores son materias que al estar o haber estado reguladas por el Código de Comercio forman parte, sin duda, de la legislación mercantil que es competencia exclusiva del Estado. El Tribunal Constitucional declara que el régimen de las sociedades mercantiles o el del Registro Mercantil corresponde establecerlo en exclusiva al Estado.
En materia de contratos la competencia exclusiva del Estado resulta no sólo de la competencia en materia de legislación mercantil que comprendería todo lo relativo a los contratos mercantiles, sino también de la competencia que corresponde igualmente al Estado en materia de legislación civil y particularmente de las bases de las obligaciones contractuales (art. 149.1. 8). Es importante tener en cuenta que si bien la competencia para la legislación mercantil corresponde al Estado en exclusiva, en la legislación civil solo se atribuye a Estado la competencia en relación con las bases de las obligaciones contractuales.
Esta competencia del Estado para regular los contratos es fundamental para mantener la unidad del mercado; esa unidad se vería grávemente afectada si un mismo tipo contractual tuviera regulación distinta en las diversas Comunidades Autónomas.
El Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente también para atribuir en exclusiva al Estado la competencia legislativa para la regulación de los contratos.
Igualmente corresponde al Estado en exclusiva la regulación de la propiedad intelectual e industrial (art. 149.1. 9) así como de las normas que regulan el Derecho de la competencia, tanto las normas de defensa de la competencia como sobre competencia desleal. La atribución en exclusiva al Estado de la legislación sobre estas últimas materias del Derecho de la competencia ha sido reconocida expresamente por el Tribunal Constitucional (SSTC 30 noviembre 1982, 1 julio 1986 y 11 noviembre 1999 RTC 1999, 207). En relación con las marcas, el Tribunal Constitucional declaró que, en virtud de los dispuesto en sus Estatutos respectivos, las Comunidades Autónomas tienen competencia de ejecución, aunque la competencia exclusiva en materia de legislación corresponde al Estado.
Y en referencia a la legislación sobre defensa de la competencia, el Tribunal Constitucional declara igualmente que las Comunidades Autónomas tienen competencias ejecutivas de la legislación estatal; y para incorporar a la legislación ese reparto de competencias se promulgó la LCCDC.
En materia concursal por otra parte, la competencia exclusiva del Estado resulta de la integración de esa materia tanto en la legislación mercantil, como en la legislación procesal, que también se atribuye en exclusiva al Estado (art. 149.1. 6). Así se dispone expresamente en la LC.
Hay que señalar, sin embargo que la delimitación de competencias legislativas entre el Estado y las Comunidades Autónomas plantea en todo caso problemas difíciles. Así ha ocurrido en campos como los de protección de los consumidores y ordenación del comercio interior. Ello no obstante y tratando de ofrecer un principio general a temer en consideración, cabría afirmar que en esas materias las normas de Derecho privado corresponden en exclusiva el Estado, y que es en materia de actuaciones de las Administraciones Públicas donde surgen las mayores dificultades de atribución de competencias, dificultades que habrán de ir resolviéndose caso por caso.
Importa destacar que la regulación contenida en le CE es importante desde el punto de vista práctico. No sólo porque los poderes públicos tienen que ajustarse a esa regulación, sino además por que los particulares pueden invocar en defensa de sus derechos la violación de principios constitucionales o del reparto de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, bien mediante la interposición de recursos de amparo ante el Tribunal Constitucional, cuando el derecho violado esté integrado en el art. 14 o en la sección primera del Capítulo II CE, bien instando al órgano judicial competente para que plantee la correspondiente cuestión de inconstitucionalidad de la ley que viole las normas de la Constitución Española.
3.3. La Propuesta de Código Mercantil
Para asegurar la unidad del mercado en el ámbito jurídico-privado, para modernizar la legislación mercantil y para dar seguridad al tráfico en la delimitación de esa legislación, la Sección 2 de la Comisión General de Codificación hizo pública una Propuesta de Código Mercantil de la CGC que se pretende tramitar para su aprobación como ley por el Ministerio de Justicia.
Se trata de un texto de gran importancia que ha estado sometido a información pública, existiendo el propósito por parte del Ministerio de Justicia de tramitarlo como ley. En junio de 2014 fue aprobado como Anteproyecto de Ley por el Consejo de Ministros y estaba pendiente el informe preceptivo de diversos organismos oficiales. Hay que señalar que el texto del Anteproyecto no coincide con el de la Propuesta de Código Mercantil de la CGC, pues se introdujeron cambios como consecuencia de las observaciones de diversos Ministerios y organismos públicos.
El Anteproyecto de Código consta de más de 1.700 artículos repartidos en 7 libros y un título preliminar y en su elaboración han participado sesenta y cuatro especialistas al más alto nivel en las diversas materias que se regulan, El Título preliminar establece el ámbito de aplicación; el libro primero se dedica al empresario y la empresa; el libro segundo trata de las sociedades mercantiles; el libro tercero se refiere al Derecho de la competencia y de la propiedad industrial; el libro cuatro regula las obligaciones y contratos mercantiles general; el libro quinto tiene por objeto los contratos mercantiles en particular; el libro sexto trata de los títulos-valores y demás instrumentos de pago y de crédito y el libro séptimo se refiere a la prescripción y caducidad.
Es importante tener en cuenta que el Anteproyecto de Código delimita la materia mercantil por la participación de los operadores del mercado en actividades de producción o cambio de bienes o prestaciones de servicios para el mercado, sin que haya lugar a la conocida problemática de los actos mixtos. Según el Anteproyecto son mercantiles los actos en que intervienen operadores del mercado en actividades de producción de bienes o servicios para el mercado.
