Tanto el art. 101.1 TFUE como el art. 1.1 LDC establecen el mismo principio general prohibitivo de las colusiones entre empresas. Se prohíbe con carácter general cualquier modalidad de entendimiento o de coordinación que pueda dar lugar a una eliminación o restricción de la competencia entre dos o más empresas.
La única diferencia sustancial entre ambas prohibiciones es que, como ya se expuso anteriormente, la establecida en el art. 101 TFUE sólo es aplicable a las colusiones "que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros de la Unión Europea". Ese requisito no aparece en la prohibición del art. 1.1 LDC, que es aplicable a todas las colusiones que afecten a la competencia en todo o parte del mercado nacional español.
Prescindiendo de esa diferencia, los requisitos de la prohibición son básicamente los mismos y pueden enunciarse en los siguientes términos:
- Que exista un concierto de voluntades o un entendimiento que pueda afectar a la actividad de dos o más empresas.
- Que ese entendimiento pueda producir o produzca el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia.
6.1. Entendimiento que pueda afectar a dos o más empresas
Para que exista una colusión tiene que haber algún tipo de entendimiento o de concierto de voluntades entre dos o más personas y ese entendimiento tiene que afectar a la actividad de dos o más empresas. Es decir, que la colusión supone, por definición, una pluralidad de empresas implicadas en ella.
En la inmensa mayoría de los casos ese entendimiento se produce entre empresas, precisamente entre las empresas cuya actividad va a verse afectada por el concierto de voluntades.
Por esta razón, el art. 101 TFUE prohíbe los acuerdos entre empresas y las decisiones de asociaciones de empresa.
Como empresa debe considerarse, a estos efectos, al igual que en el Derecho antitrust, en general, no sólo toda persona que produce u ofrece bienes o servicios para el mercado, sino en general todos los operadores económicos. Esta noción amplia es la que se establece en la DA 4 LDC.
No parece acertada esa noción estricta de empresa y de actividad económica, supuesto que la compra de productos en el mercado efectuada organizadamente y con habitualidad constituye una actividad económica y es también evidente que se puede restringir la competencia no sólo desde el lado de la oferta de bienes o servicios, sino también desde el lado de la demanda.
Por otra parte hay que tener en cuenta que no existe pluralidad de empresas, cuando el entendimiento tiene lugar entre empresas del mismo grupo. La razón es evidente, no tendría sentido pretender que compitan entre sí, como si fueran empresas independientes, las que no lo son por pertenecer al mismo grupo. Lo que caracteriza a los grupos de empresas es precisamente la unidad de las decisiones que afectan a todas las empresas del grupo.
Ese criterio referente a la unidad económica que existe entre las sociedades del mismo grupo se manifiesta también en la responsabilidad que se atribuye a la sociedad matriz por las infracciones cometidas por sus filiales, especialmente cuando la matriz tiene el 100% del capital de la filial.
Tanto el art. 101.1 TFUE como el art. 1.1 LDC enuncian una serie de modalidades a través de las cuales puede tener lugar el entendimiento o el concierto de voluntades.
Lo que diferencia, en principio, al acuerdo de la decisiones, por tanto, que es el acuerdo que todos prestan su consentimiento a lo pactado; mientras que en la decisión puede ocurrir que las empresas obligadas a cumplirla no hayan dado su consentimiento, e incluso pueden hacerse opuesto.
La decisión puede ser de obligado cumplimiento, en virtud de las normas que rijan la asociación en cuyo seno se ha adoptado, o puede no ser obligatoria y tratarse simplemente de una recomendación.
Importa sin embargo, destacar muy especialmente que la concurrencia del requisito del entendimiento o concierto de voluntades se juzga con criterios muy poco normalistas. Basta comprobar que varias empresas han actuado coordinadamente en el mercado de forma consciente para que la prohibición les sea aplicable, sin que tengan a mayor transcendencia las disposiciones sobre la naturaleza del entendimiento a través del cual se haya producido la coordinación, esto es, si se trata de un acuerdo,de una decisión o de una recomendación.
Pero el elemento subjetivo del entendimiento es esencial para que pueda considerarse la existencia del acuerdo. En este sentido la STPI de 26 de octubre de 2000 declaró que la existencia de un acuerdo entre empresas en el sentido del art. 101.1 TFUE debe basarse en la constatación directa o indirecta del elemento subjetivo que caracteriza al propio concepto de acuerdo, de decir, de una concordancia de voluntades entre operadores económicos sobre la aplicación de una política, la búsqueda de un objetivo o la adopción de un comportamiento determinado e el mercado, independientemente de la forma en que se expresa la voluntad de las partes de comportarse en el mercado conforme a los términos de dicho acuerdo. Por ello, cuando un fabricante adopta una nueva política unilateralmente dirigida a restringir las importaciones paralelas, no puede presumirse la existencia de un acuerdo con los mayoristas por el simple hecho de que mantengan sus relaciones comerciales con el fabricante.
Para que exista una práctica concertada basta que la actuación de varias empresas en el mercado ponga de manifiesto que tal actuación no puede ser explicada son una coordinación consciente entre las empresas implicadas.
La doctrina en que se basa la prohibición de las prácticas concertadas se expone con claridad en la STJCE, de 8 de junio de 1999.
Aún cuando en la mayoría de los casos la práctica concertada se manifiesta por un paralelismo consciente en la actuación de las empresas implicadas, por ejemplo, subiendo los precios, puede haber supuestos en que exista la actuación coordinada pero sin manifestarse en un comportamiento paralelo. Por ejemplo, cuando a las subastas para la adjudicación de contratos acude sólo una empresa que es distinta cada vez.
El simple paralelismo en la actuación de las empresas no implica la existencia de una práctica concertada o de una práctica conscientemente paralela, cuando esa forma de actuar aparece justificada como reacción frente a cambios en el mercado que afectan por igual a todas las empresas participante en él.
En tales casos no hay colusión, por cuanto el paralelismo de la actuación no responde a un entendimiento entre las empresas, sino que es una reacción de cada una de ellas, por separado, frente a un mismo factor externo que incide por igual en los costes de todas ellas. Estaría prohibido, sin embargo, que se pusieran de acuerdo para determinar su comportamiento frente al cambio que les afecta a todas.
Si se tiene en cuenta que un mercado competitivo tiende, por definición, a expulsar a quienes no ofrecen sus productos o servicios a precio y en condiciones de mercado, se comprende que habrá que considerar que existe una práctica concertada o una práctica conscientemente paralela solamente en los casos en que el entendimiento entre las empresas sea la única explicación razonable para su comportamiento en el mercado.
6.2. Objeto o efecto restrictivo de la competencia
Para que la colusión exista es preciso que el entendimiento que afecta a la actuación de dos o más empresas tenga por objeto o pueda producir el efecto de restringir la competencia o de alterar el funcionamiento normal del sistema competitivo.
Y para que la colusión quede prohibida basta que el entendimiento tenga por objeto impedir, restringir o falsear la competencia, aunque no se llegue a conseguir la finalidad perseguida. Basta, en tales casos, que el entendimiento con esa finalidad restrictiva de la competencia exista, para que la prohibición se aplique, aunque no se haya puesto en práctica o aunque no se haya conseguido el efecto restrictiva que se pretendía conseguir.
También quedan prohibidos los entendimientos que, aun cuando no rengan por objeto eliminar o restringir la competencia, sin embargo, produzcan o puedan producir ese efecto.
Así, por ejemplo, la STS 1749/2008 confirmó la existencia de un acuerdo colusorio prohibido entre varias entidades bancarias que establecieron un marco común de actuación entre ellas y las entidades de medios de pago por tarjetas de crédito frente a las operaciones comerciales fallidas derivadas de irregularidades en los pagos mediante tarjetas. Aunque las entidades condenadas se defendieron alegando que la coordinación no tenía por finalidad restringir la competencia sino solamente prevenir el fraude, el caso es que el resultado de su actuación era claramente restrictivo de la competencia. En efecto, estas entidades definieron en común los casos en los que procedía hacer un apercibimiento a los comercios que reuniesen las condiciones acordadas para calificarla como infractor, pactaron la forma, los plazos y requisitos para la expulsión de los respectivos sistemas de medios de pago de los comercios infractores y unificaron sus criterios sobre las condiciones y actuaciones exigibles para rehabilitar a los comercios excluidos. De esta manera, el resultado de su actuación coordinada en el tratamiento de ciertos clientes impedía la pérdida de un cliente por una entidad financiera en beneficio de la otra, restringiendo así la competencia.
El núcleo de la prohibición está en que el objeto o efecto del entendimiento, que afecta a la actuación de varias empresas, consiste en impedir, restringir, o falsear la competencia en todo o parte del mercado.
No es necesario que se trate de un entendimiento que tenga efecto sobre los precios sino que basta con que la colusión se refiera a cualquier elemento de la política comercial de dos o más empresas (STS 1749/2008).
Con esa expresión se pretende incluir dentro de la prohibición todo entendimiento a través de cual pueda alterarse el funcionamiento normal de sistema competitivo; y esa alteración se produce siempre que las empresas implicadas ven afectada su autonomía de actuación. Es decir, que el funcionamiento normal del sistema competitivo exige que las empresas adopten sus decisiones de actuación en el mercado de manera independiente y autónoma.
Esto significa que una empresa que actúe de forma autónoma e independiente queda siempre fuera de la prohibición de las colusiones. Cae, por el contrario, bajo el ámbito de esa prohibición cuando sus actuaciones responden a algún tipo de entendimiento, explícito o implícito, directo o indirecto, para la actuación coordinada con otras empresas.
Da igual que la restricción de la competencia sea horizontal o vertical que afecte sólo al comportamiento de las empresas o que incida en la propia estructura del mercado.
La restricción es horizontal cuando están implicadas en ella empresas que son competidoras directas pro ofrecer en el mercado el mismo tipo de producto o servicios. Piénsese, por ejemplo, en una restricción de la competencia entre empresas productoras de cemento, o entre empresas de transporte de mercancía por carretera.
Los acuerdos o entendimientos entre empresas que se dedican a la misma actividad, y cuyo objeto es restringir la competencia entre ellas se denominan cártel. Por lo tanto, si se habla, por ejemplo, de un cártel de empresas editoriales, ello significa que entre esas empresas existe algún tipo de entendimiento para restringir la competencia entre ellas.
Hay también restricciones verticales de la competencia, cuando en el entendimiento que restringe la competencia están implicadas empresas que no se dedican a la misma actividad, sino que realizan actividades en escalones distintos del proceso de producción y distribución de los mismos bienes o servicios para el mercado.
Entre las restricciones verticales de la competencia tienen la mayor importancia los pactos contractuales de exclusiva, en virtud de los cuales una o ambas partes del contrato se obligan a no aceptar de terceras personas o a no realizar para ellas las prestaciones que son objeto de la relación contractual. Estas cláusulas de exclusiva con habituales en contratos de suministro, compraventa, distribución o agencia.
Por supuesto, la cláusula de exclusiva limita la actividad competitiva de la parte que asume la obligación correspondiente, Pero la existencia de esa limitación subjetiva de competir no implica necesariamente una restricción de la competencia prohibida por los arts. 101 TFUE y 1 LDC; para que la prohibición opere no basta con una limitación subjetiva de competir, sino que es preciso que esa limitación afecte a la competencia en el mercado delimitado objetivamente. Por ello no es aceptable la resolución a que llega la STS 5092/2000 al declarar la nulidad en un contrato de suministro en exclusiva en aplicación del art. 101.1 TFUE, por el simple hecho de no reunir los requisitos del Reglamento comunitario de exención por categorías, sin plantearse siquiera si esa restricción afectaba a la competencia en el mercado en sentido objetivo, siendo así que el contrato afectaba exclusivamente a una única estación de servicio.
En general la centrales de venta o de compras se crean para asegurar el control de cárteles de precios o de limitación de producción o de aprovisionamiento y como instrumento para evitar que las empresas coaligadas incumplan la restricción que se ha pactado.
Hay que tener en cuenta una distinción importante entre restricción de la competencia subjetiva y objetiva.
Una restricción subjetiva de la competencia significa que se restringe el comportamiento competitivo de un sujeto determinado, una empresa.
Siempre que un empresario acuerda restringir o limitar su actuación competitiva en el mercado se produce una restricción subjetiva de la competencia.
Por el contrario, la restricción de la competencia objetiva no se refiere a las restricciones subjetivas de las competencia, sino a la restricción de la competencia en el mercado.
La distinción es muy importante, porque no toda restricción de la competencia subjetiva da lugar a una restricción de la competencia objetiva.
Es claro que si varias empresas con una participación insignificante en el mercado restringen entre ellas la competencia, se producirá una restricción subjetiva, pero no una restricción objetiva de la competencia.
Y lo que tanto la ley española como el Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea prohíben son las restricciones de la competencia objetiva, esto es, las que afectan al nivel competitivo existente en el mercado.
Esta idea se expresa al señalarse que la prohibición de las colusiones sólo se aplica cuando éstas produzcan o puedan producir una restricción sensible de la competencia en el mercado.
Por ello en la UE se dan a conocer los criterios para considerar a un acuerdo como de menor importancia y por tanto excluido de la aplicación del art. 101 TFUE y en la LDC se prevé que los órganos de defensa de la competencia puedan no iniciar o sobreseer los procedimientos referentes a conductas que por su escasa importancia, no sean capaces de afectar significativamente a la competencia (art. 1.3 y 3.3).
Esa cuestión de las conductas de menor importancia es tratada en los arts. 1 y 3 del Reglamento.
Hay que hacer notar en primer término que en la regulación de las conductas de menor importancia existe una diferencia muy importante entre la normativa comunitaria europea y la establecida en la LDC.
Esa diferencia consiste en que en el Derecho UE no se excluye de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, sino que solamente se autoriza a los órganos de defensa de la competencia a no iniciar o a sobreseer los expedientes que se refieran a tales acuerdos. Así pues, no se exceptúa de la prohibición a los acuerdos en cuestión, y los interesados podrán invocar la prohibición de esos acuerdos ante los Tribunales.
Por el contrario, el art. 5 LDC lo que hace es exceptuar de la prohibición a los acuerdos de menor importancia, lo cual significa no sólo que los órganos de defensa de la competencia no podrán iniciara expedientes contra quienes realicen esas prácticas, sino también que nadie podrá invocar ante los tribunales la prohibición de tales acuerdos.
Cuando existan en un mercado acuerdos paralelos para la venta de bienes o servicios, los porcentajes de cuota de mercado relevantes para aplicar la prohibición se reducen al 5%. Y no se consideran el efecto acumulativo de restricción de la competencia si menos del 30% del mercado de referencia está cubierto por redes paralelas de acuerdos.
Hay que destacar que el Reglamento, después de delimitar las conductas de menor importancia que se excluyen de la prohibición dedica un extenso art. 2 a disponer una seria de conductas que no se consideran de menor importancia, aunque reúnen el requisito de cuota de mercado establecido en el art. 1, por razón del contenido mismo de la conducta, que se entiende tan perjudicial para la libre competencia, que deba caer bajo la prohibición en todo caso.
Son entre otras, las conductas de fijación de precios, de limitación de la producción o las ventas y de reparto de mercados o clientes (art. 2.1).
También se excluyen de la consideración de conductas de menor importancia, entre otras, las cláusulas de no competencia de duración indefinida o que exceda de cinco años (art. 2.2. c) y las conductas desarrolladas por empresas titulares o beneficiarias de derechos exclusivos (art. 2.4. a).
Cuando el acuerdo sea entre empresas que no sean competidoras la cuota de mercado de cada una de las partes no exceda del 15% en ninguno de los mercados de referencia, se considerará que el acuerdo no afecta a la competencia de forma sensible.
Se dispone, además, que el Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia puede ampliar o clarificar las conductas de menor importancia a las que no les sean aplicables las prohibiciones de los arts. 1 a 3 LDC.
Debe tenerse en cuenta a estos efectos la Comunicación de la Comisión (DOUE de 14 enero de 2011).
La distinción no siempre es fácil y ha de establecerse atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, pues una actuación que en ciertos supuestos puede constituir una cooperación lícita, en circunstancias distintas puede calificarse como restricción de la competencia.
En general cabe decir que el ámbito para la cooperación lícita es mucho mayor entre las pequeñas y medianas empresas, que entre las grandes.
Normalmente deben considerarse como cooperación lícita aquellas formad de colaboración que ni limitan la autonomía de actuación de las empresas no les proporcionan datos concretos sobre la actuación individualizada de los competidores en el mercado.
Se considera lícita, sin embargo, la creación de ficheros de información sobre la solvencia de los clientes de establecimientos financieros, cuando los mercados afectados no están fuertemente concentrados, el sistema no permite identificar a los acreedores y las condiciones de acceso u utilización del fichero por los establecimientos financieros no son discriminatorias ni de hecho ni en derecho (STJCE 23 noviembre de 2006 caso asnef-Equifax), cuya doctrina es recogida y aplicada por la STS 6306/2007.
