La LCD incluye una lista de supuestos concretos de competencia desleal, específicamente prohibidos, que trata de incluir los casos de competencia desleal que según la experiencia suelen darse de forma más habitual.
Muchos de los supuestos concretos de competencia desleal incluidos en la LCDP proceden de la LCD. Pero a ellos hay que añadir como novedad fundamental de la LCDP un tratamiento específico de las prácticas desleales que afectan a los consumidores o usuarios. Esa incidencia se traduce en un cambio en el texto de la Ley con referencia fundamentalmente a los actos y omisiones engañosos y a las prácticas agresivas, que son las categorías de comportamientos desleales para los consumidores o usuarios tal como los regula la Directiva comunitaria.
La innovación no se refiere solamente a los artículos en los que se establecen con carácter general los criterios para considerar una práctica o una omisión como engañosa o agresiva, sino que la Ley incluye ahora un capítulo III, titulado prácticas comerciales con los consumidores o usuarios, que comprende una serie de artículos en los que se enumeran muchas prácticas consideradas con carácter general como desleales. Lo que hace aquí la Ley española es dividir en varios artículos la larga lista de supuestos concretos que incluye como anexo la Directiva comunitaria; un anexo referido a las prácticas engañosas y a las prácticas agresivas.
Pues bien, el legislador español ha dividido esas largas listas de prácticas consideradas desleales en varios artículos, tratando de que las prácticas incluidas se refieran a una cuestión que pueda servir para vincularlas a ciertos aspectos de las operaciones realizadas por los consumidores.
Naturalmente esta inclusión de prácticas que se consideran desleales tienen importancia desde diversos puntos de vista. En primer lugar, porque esas prácticas se consideran comerciales desleales con los consumidores y usuarios, lo cual implica que incurren también en la prohibición de prácticas desleales con los consumidores que son objeto de sanción por la LCU. Así se establece expresamente en el art. 19 LCD. Surgen, sin embargo, el problema de determinar si los actos incluidos como desleales en los arts. 20 a 31, que se corresponden con el anexo de la Directiva, son desleales siempre y en cualquier circunstancia o solamente cuando hayan mermado de manera apreciable la capacidad del consumidor para adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Como este último requisito se establece con carácter general, parece que deberá tenerse en cuenta también para aplicar correctamente los supuestos pormenorizados de prácticas desleales enunciadas en le anexo de la Directiva y en los artículos del Capítulo III LDC.
Por otra parte, debe tenerse también en cuenta que un supuesto de práctica comercial desleal es también la publicidad considerada ilícita por la LGP (art. 18 LCD). En este sentido debe tomarse en consideración lo dispuesto en los arts. 3, 4 y 5 LGP que establece supuestos de publicidad ilícita por afectar a la dignidad de la persona o vulnerar los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española (art. 3), la publicidad subliminal y la publicidad de materiales o productos sanitarios o de aquellos sometidos a reglamentaciones médico-sanitarias, así como productos, bienes, actividades o servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio o juegos de suerte envite o azar (art. 5 LGP). En todos esos supuestos, cuando se hace una publicidad que contraviene la regulación establecida para la clase de producto o servicio que se trata de promocionar, es un supuesto de publicidad ilícita y por consiguiente de competencia desleal.
Teniendo en cuenta todas estas consideraciones cabe proponer una clasificación de los supuestos de competencia desleal en cuatro categorías fundamentales, entre ellas muy destacadamente la de los comportamientos que afectan a los consumidores y usuarios, a las que cabe añadir como supuesto específico e importante la publicidad comparativa.
10.1. Aprovechamiento del esfuerzo de otros participantes en el mercado
Los agentes económicos deben competir por méritos o por eficiencia propios (STS 262/2007, entre otras). Por ello, un primer grupo de supuestos concretos de competencia desleal es el que caracteriza a esos supuestos porque todos ellos persiguen aprovecharse del esfuerzo de otro participantes en el mercado (STS 4630/2012).
A) Confusión (arts. 6, 20 y 25 LCDP)
La modalidad más evidente de actos que persiguen aprovecharse del esfuerzo de un competidor es aquella actuación que persigue inducir a confusión a los clientes potenciales sobre las prestaciones que se ofrecen o las propias empresas que compiten en el mercado. Obsérvese que al hacer referencia a la confusión se trata no de un engaño sobre las características de la prestación que se ofrece, sino que se trata de crear una situación en la que el cliente potencial no está en condiciones de distinguir las prestaciones que le ofrecen las distintas empresas o no está en condiciones de distinguir a estas mismas empresas que actúan en el mercado. Esto es, que al cliente potencial se le induce a adquirir las prestaciones de una empresa creyendo que son de otra o se le induce a creer que dos empresas distintas son la misma.
No es preciso que exista una voluntad deliberada de crear la confusión para que la competencia desleal exista; aunque sí que es cierto que en muchos de los casos sí que existe un intento de crear voluntariamente la confusión.
La confusión puede referirse tanto a las prestaciones que se ofrecen como a la empresa que las ofrece y puede darse lugar a ella por cualquier medio que resulte apto para que un cliente normal pueda confundirse. Por tanto, la confusión puede venir originada por los signos distintivos utilizados, cuando no están protegidos por la propiedad industrial; por la forma de presentación de los productos o servicios; por la publicidad que se realice, con mensajes copiados (STS 5093/2005), o por la decoración del local comercial (STS 9717/2005).
Naturalmente para determinar si el riesgo de confusión existe habrá que tener en cuenta las peculiaridades características de los clientes potenciales entre los que la confusión puede producirse. No es lo mismo una clientela potencial constituida por el público en general, que una clientela integrada por profesionales en relación con productos o servicios de demanda restringida y muy especializada. Así lo declara la STS 5988/2004, que en un caso referente a grifos economizadores de cierre automático temporizado declara que para juzgar la confusión y asociacionismo del art. 6 LCD hay que adecuar la definición de consumidor.
Como criterio general hay que considerar que el riesgo de confusión es tanto más bajo cuanto menor fuerza distintiva tiene el signo con el que se pretende la supuesta confusión.
En ocasiones no se produce realmente un riesgo de confusión en sentido estricto, pero sí que se da lugar a un riesgo de asociación sobre la procedencia de los productos o servicios. Esto ocurre cuando, dada la publicidad o la forma de presentación de los productos o de las empresas, se crea en la clientela la idea de que existe un vínculo entre dos empresas, de tal forma que se considera que forman parte de un mismo grupo.
En relación con los supuestos de confusión y aprovechamiento de la reputación ajena es muy importante tener en cuenta la STS 6081/2006.
En la LCDP se dedican a la confusión como práctica desleal no solo el art. 6 procedente de la LCD-1991, sino que se refieren también a la confusión los arts. 20 y 25, ambos dentro del Capítulo III, para poner de manifiesto que la confusión es una práctica que también afecta a los consumidores.
B) Aprovechamiento de la reputación ajena (art. 12 LCD)
Otro de los supuestos frecuentes en los que un competidor trata de aprovecharse del esfuerzo de otro participante en el mercado es cuando trata de explotar la reputación de éste. Esta explicación de la reputación ajena se produce ciertamente en los casos de confusión o de riesgo de asociación. Pero lo que caracteriza al supuesto autónomo de aprovechamiento de la reputación ajena consiste en que no se crea un riesgo de confusión, ni tampoco un riesgo de asociación, pero sí que se utiliza la referencia al producto o servicio ajeno, especialmente al signo distintivo que lo caracteriza, para promocionar el producto propio. Así ocurre cuando se hace publicidad de un producto poniendo de manifiesto que es de la misma clase, tipo, modelo, o sistema que otro producto ajeno que está en el mercado y que ha adquirido reputación en él.
Así, se ha declarado que constituye un supuesto de aprovechamiento indebido de la reputación ajena la utilización en la publicidad del término Habanos, para promocionar unos cigarros elaborados fuera de Cuba (STS 1 diciembre de 2010).
En ocasiones, si el signo distintivo de producto ajeno cuya reputación pretende explicarse está protegido como marca, la utilización de esa marca en la publicidad, sin autorización de su titular, constituirá un supuesto de violación del derecho exclusivo (art. 34.3. d LM).
En sentido inverso, también puede ocurrir que el titular de una marca inscrita la utiliza de forma tal que se aprovecha de la reputación ajena o incluso crea confusión. Ése es el caso cuando el titular de la marca Kamel para productos de cosmética modifica la grafía del vocablo de manera que la K parezca una C y pueda leerse Camel, aprovechándose así del renombre de la marca de cigarrillos (STS 2017/2000).
También se produce aprovechamiento de la reputación ajena cuando un técnico de sonido de un grupo musical que actuaba con el nombre Ángel Israel, inscrito en la Sociedad General de Autores por el titular del grupo, inscribe a su favor en la Oficina Española de Patentes y Marcas la marca Israel y amparándose en esa marca se promociona en el mercado musical como Ángel Israel mediante actos que tratan de inducir a confusión con el grupo musical originario y a hacer creer a los terceros que se trata de un grupo sucesor o vinculado a aquél (STS 543/2001). Esa misma línea jurisprudencial se sigue en la STS 4994/2001.
C) Imitación de prestaciones ajenas (art. 11 LCD)
La imitación de la presentación de los productos o servicios es el supuesto contemplado por el art. 6 LCD, mientras que el art. 11 hace referencia a la imitación de las prestaciones, esto es, de los productos o creaciones materiales que se ofrecen (STS 153/2009, entre otras).
El principio de la libre imitabilidad de las prestaciones, está reconocido en el art. 11 LCD.
Ciertamente que pueden imitarse las prestaciones ajenas en el mercado, cuando no están protegidas por un derecho exclusivo. Pero esa imitación constituye un acto de competencia desleal cuando se hace de tal manera que resulta idónea para crear confusión entre la clientela sobre la procedencia empresarial de los profuctos o servicios para crear riesgo de asociación o dar lugar a la explicación de la reputación ajena. A un supuesto de este tipo se refiere la STS 81/2005.
Como declara la STS 153/2009, para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD se requiere que confluyan tres requisitos positivos y no se den dos de índole negativa. Son requisitos positivos: la existencia de la imitación, la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial; que el objeto de protección sean las prestaciones o creaciones materiales, y la exigencia de que se dé la idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o de que exista un aprovechamiento indebido de la reputación o el esfuerzo ajeno. Y los requisitos negativos consisten en que la prestación empresarial ajena no esté protegida por un derecho de exclusiva y que no sea inevitable el riesgo de asociación o de aprovechamiento de la reputación ajena.
Por otra parte, cuando la imitación de las prestaciones de un competidor es sistemática, puede considerarse desleal en la medida en que impide que el competidor imitado pueda adquirir una posición diferenciada en el mercado de la que ocupa el imitador.
En especial cabe considerar que cuando la imitación se realiza mediante meras reproducciones de los productos imitados, obtenidas por medios técnicos de reproducción, esa imitación es un acto de competencia desleal, no sólo por constituir un acto de imitación o copia en particular, sino por atentar contra la buena fe objetiva que se exige a todos los participantes en el mercado. A la deslealtad de una actuación de ese tipo se refiere la STS 1835/2005.
Para juzgar la licitud de la imitación de prestaciones ajenas ha de tenerse muy en cuenta la protección establecida por el RDMC, para los modelos no registrados, protección que consiste en el derecho a impedir la copia por parte de terceros durante tres años (arts. 11 y 19).
D) Sustracción o explotación de secretos empresariales ajenos (art. 13 LCD)
Una modalidad clásica de competencia desleal por aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno es la sustracción o explotación de secretos empresariales.
Para que exista un acto de competencia desleal es preciso que concurran dos requisitos:
- Existencia de un secreto empresarial digno de protección, y
- Divulgación o explotación del mismo que constituyan o sean consecuencia de una actuación incorrecta.
a)Existencia de un secreto industrial o empresarial
Para que exista un secreto industrial o empresarial es preciso ante todo que el conocimiento del objeto del mismo no sea conocido de los terceros. Es decir, que los terceros no deben saber que esa empresa está haciendo uso o tiene esos conocimientos.
No es preciso que el conocimiento secreto sea nuevo en el sentido del derecho de patentes, esto es, que no se hubiera hecho público antes. Puede ocurrir, en efecto, que una tecnología conocida constituya un secreto empresarial, en la medida en que sea secreto que esa tecnología o esos conocimientos están siendo utilizados por una empresa determinada. El desconocimiento por los competidores de que una empresa utiliza una técnica concreta tiene valor competitivo.
Tampoco es necesario que el objeto del secreto sea una tecnología o unos conocimientos explotables industrial o empresarialmente. También las investigaciones frustradas o los fracasos tienen importancia en la lucha competitiva y, a menudo, se mantienen secretos.
Del mismo modo que los descubrimientos no patentables pueden mantenerse en secreto, precisamente para proseguir la línea de investigación que conduzca a una invención patentable con ventaja sobre los competidores.
Otro requisito para que exista un secreto protegible es que el conocimiento que se mantenga reservado suponga una ventaja competitiva para la empresa que los posee. Si el secreto se refiere a algo intrascendente en las relaciones competitivas, entonces no merece protección a través de las normas sobre competencia desleal, aunque tal vez podría estar protegido por normas de otro sector del ordenamiento jurídico, por ejemplo, las que protegen la intimidad de las personas.
Como es obvio, suponen una ventaja competitiva aquellos conocimientos que son relevantes para la posición competitiva de la empresa en el mercado de manera que su conocimiento por los competidores afecte a esa posición competitiva.
Y, por último, es preciso que el empresario poseedor del secreto tenga una voluntad manifiesta de mantener el carácter reservado del mismo. Es decir, que debe adoptar medidas serias para preservar el secreto y hacer que quienes hayan de conocerlo, sean trabajadores o terceros contratantes, sepan claramente que se trata de un secreto y que están obligados a mantenerlo como tal.
Por esa razón se rechaza que pueda considerarse una información como secreto cuando no se han adoptado las medidas razonables para mantenerla secreta (STS 3641/2012).
b)Divulgación o explotación del secreto que constituyen o sean consecuencia de una actuación incorrecta
Lo que se prohíbe es toda actuación que da lugar a la divulgación o a la explotación del secreto, cuando esa actuación es incorrecta, esto es, contraria a las normas de corrección que rigen en el tráfico u objetivamente contraria a la buena fe como dispone la ley española.
Esa actuación incorrecta se produce cuando una persona accede al conocimiento del secreto por medios legítimos y, sabiendo que se trata de un secreto, sin embargo, viola el deber de mantenerlo reservado.
Naturalmente es preciso que quien acede legítimamente al conocimiento reservado sepa que se trata de un secreto y que está obligado a mantenerlo como tal. La obligación de respetar el secreto puede establecerse expresamente en un contrato, o puede resultar de las circunstancias en que se produce el acceso al decreto, cuando por ellas parece evidente que se espera que quien accede al secreto lo mantenga como tal.
Lo importante es que la prohibición afecta solamente a la actuación de quien se comporta incorrectamente, pero no a la actuación del tercero que actúa de buena fe.
Ahora bien, no queda afectado por la prohibición la actuación del tercero de buena fe que conoce el secreto sin saber que quien se lo transmite ha actuado ilegítimamente. Por supuesto, tampoco se ve afectado por la prohibición quien ha llegado al conocimiento secreto por medios propios e independientes.
10.2. Ataques directos a otras empresas participantes en el mercado
Otro grupo de actos o comportamientos desleales es el que se refiere a actuaciones que constituyen ataques directos a otras empresas participantes en el mercado.
A) Denigración (art. 9 LCD)
Una manera tradicional de competir deslealmente consiste en tratar de perjudicar al competidor desacreditándole, bien e él, bien a sus productos o prestaciones, mediante manifestaciones que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, a no ser que se trate de manifestaciones exactas, verdaderas y pertinentes. Especial importancia tiene que se trate de manifestaciones pertinentes, esto es, manifestaciones que se refieran a los productos o empresas mismos y su actuación en el mercado, considerados de manera objetiva. Por ello no son pertinentes en ningún caso las manifestaciones que tengan por objeto la nacionalidad, las creencias o ideología, la vida privada o cualesquiera otras circunstancias estrictamente personales del afectado. Además, el carácter exacto y verdadero de las manifestaciones que se realicen sobre un competidor debe ser probado, llegado el caso por quien hizo tales manifestaciones. La STS 3876/1997 declaró que existía publicidad desleal por descrédito para los productos que sirven para la cloración de agua de piscinas por anunciar que eran peligrosos.
Para que quepa apreciar el ilícito de denigración (art. 9 LCD) es preciso que las manifestaciones realizadas sean aptas para menoscabar el crédito en el mercado. Por ello no constituye un caso de denigración las manifestaciones realizadas en una sección de una revista dedicada a criticar en tono jocoso los errores de otras publicaciones (STS 1791/2007).
Tampoco se considera que existe denigración al publicar unas cartas en Internet por un patrón de buque contando su mala experiencia al haber alquilado un barco a una empresa dedicada al alquiler de veleros.
B) Inducción a la infracción contractual (art. 14 LCD)
Otra forma típica de perjudicar deslealmente a un competidor consiste en inducir a sus trabajadores, proveedores, clientes y otras personas vinculadas con él a infringir los deberes contractuales básicos que han contraído con ese competidor. Evidentemente la resolución del contrato anticipada y sin justa causa, cuando se trate de un contrato por tiempo determinado, constituye una modalidad indudable de infracción de obligaciones contractuales básicas.
La inducción a una terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual por quien nada ha tenido que ver previamente con esa infracción contractual, no es por sí mismo un acto de competencia desleal, a no ser que vaya acompañada de otras actuaciones contrarias a la buena fe objetiva.
Debe tenerse en cuenta que es normal que un trabajador abandone una empresa para pasar a ejercer su profesión en otra distinta que es competidora de la anterior (STS 8889/2005). Este hecho no puede constituir por sí solo un acto de competencia desleal, a no ser que exista competencia ilícita por violarse un pacto de no competencia durante cierto tiempo posterior a la extinción del primer contrato (STS 7323/1999). Tampoco se puede impedir que el empleado que deja su trabajo constituya una sociedad que tenga una actividad en parte coincidente con la de la empresa en la que estaba trabajando (STS 2229/2007).
Ahora bien, si el profesional o trabajador que pasa de una empresa a otra trata de aprovecharse en la nueva empresa de elementos con valor competitivo de la empresa anterior a los que tuvo acceso por su trabajo en aquélla y que no pueden considerarse integrados en sus conocimientos profesionales, entonces sí que puede existir una actuación considerada desleal (STS 8164/1999).
En los casos en que un trabajador pasa de una empresa a otra, si está especialmente cualificado, puede en ocasiones dar lugar a competencia desleal al tratar de utilizar listas de clientes de la empresa en la que había trabajado, o tratando de obtener alguna ventaja a favor de la nueva empresa invocando la relación anterior que el trabajador o los trabajadores tenían con esos clientes cuando aquellos trabajadores prestaban sus servicios a la primera empresa.
C) Venta a pérdida (art. 17 LCD)
Por supuesto,dentro de un sistema competitivo cada participante en el mercado puede fijar libremente los precios de sus productos o prestaciones.
Ese es el principio general. Pero puede haber determinados casos en que se venda con pérdida, lo cual no es normal en una actuación competitiva. Aun así la venta a pérdida, por sí sola, no puede cualificarse como actuación desleal. Puede haber razones objetivas que la justifiquen. Piénsese en el supuesto en que es necesario obtener con urgencia tesorería o en que existe un exceso de stocks que pone en peligro la viabilidad de la empresa.
Pero hay casos en los que la venta a pérdida va claramente dirigida a perjudicar a un participante en el mercado, con el fin de desacreditar la imagen de sus productos o servicios o pura y simplemente a excluir al competidor del mercado. Es el supuesto que se produce cuando el competidor no puede seguir la guerra de precios con venta a pérdida y se ve forzado a abandonar el mercado. Este supuesto se da especialmente con frecuencia como modalidad de actuación subsumible bajo el abuso de posición dominante dentro del Derecho antitrust (art. 2 LDC).
En otras ocasiones la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar directamente a un competidor, sino inducir a error a la clientela en general sobre el nivel de precios sobre el conjunto de productos o prestaciones que se ofrecen en el mismo establecimiento, y en tal caso habría que incluirlo en el grupo de supuestos que impiden el correcto funcionamiento del mercado.
10.3. Actos de competencia desleal en las relaciones con consumidores y usuarios
La LCDP, siguiendo lo preceptuado por la Directiva, establece dos supuestos fundamentales de prácticas desleales en las relaciones con los consumidores y usuarios, concretamente las prácticas engañosas y las prácticas agresivas. Y la sistemática utilizada es en ambos casos la misma. Primero se establece la norma de carácter general que sirve para determina cuándo tiene lugar el comportamiento engañoso o agresivo y después se enumeran, en los artículos incluidos en el Capítulo III las listas de actos concretos que son considerados en todo caso como desleales por engaño o por agresividad. En esos artículos del Capítulo III lo que se ha hecho es distribuir entre diversos artículos grupos de actos desleales reunidos por referirse a un supuesto que sirve para integrarlos y aque aparece en el rótulo de cada artículo. Esas enumeraciones de actos considerados desleales son las que se incluyen en le Directiva en el Anexo I, que comprende las largas listas de actos que se consideran desleales en cualquier circunstancia.
A) Engaño (arts. 5 y 7 LCD)
Los actos de engaño perjudican a todos los que participan en el mercado, tanto a competidores como a consumidores, en la medida en que se provoca una decisión de la clientela basada no en las prestaciones que realmente se ofrecen, sino en una presentación que induce a error.
En definitiva, existe engaño siempre que las indicaciones que se destinan a atraer a los clientes potenciales puedan inducir a error sobre las características de la prestación que se ofrece (STS 9760/2005).
La consideración de los actos de engaño como práctica desleal aparecía ya establecida en el art. 7 LCD, que sustancialmente establecía una regulación coincidente con la que ahora aparece en el art. 5 LCDP, completada por el art. 7 LCDP que se refiere a las omisiones engañosas. La diferencia entre la regulación de la LCD y los arts. 5 y 7 LCDP consiste en que la redacción de la LCD era mucho más sintética y estaba establecida en términos de carácter general sobre el engaño, a diferencia de lo que ocurre con los arts. 5 y 7 LCDP que, siguiendo el texto establecido en la Directiva, son de carácter mucho más reglamentista y pormenorizado en detalles que no alteran básicamente lo que ya estaba establecido en la LCD. Por ello sigue siendo útil la jurisprudencia que se había producido para la aplicación del art. 7 LCD.
Según la STS 3089/2008, no basta con que la denominación de un producto y la publicidad que de él se hace infrinja la regulación técnico-sanitaria vigente que exige que un producto tenga determinadas propiedades para ser denominado como tal producto, en los casos en que los consumidores de forma generalizada desconocen la norma vigente y no tienen interiorizado el concepto legal.
Importante en esta materia es la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 julio 2013 que declara que puede constituir publicidad engañosa la utilización de un nombre de dominio en internet y en sentido contrario declara que no puede constituir publicidad engañosa el registro de un nombre de dominio.
En la nueva LCDP se dedican a la delimitación de lo que son las prácticas desleales por engaño los arts. 5 y 7.
Tiene importancia en la regulación de las omisiones engañosas, lo dispuesto en el art. 7.2 LCDP al preceptuar que cuando el medio de comunicación utilizado "imponga liitaciones de espacio o de tiempo … se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios".
Como puede apreciarse esa norma tiene gran trascendencia por cuanto permite adaptar la información que debe suministrarse al público destinatario del mensaje o del producto a las características del medio de comunicación. Naturalmente que esa adaptación a las limitaciones impuestas por el medio de transmisión del mensaje no podrá en ningún caso dar lugar a una información errónea por parte del público.
Tal como están redactados los arts. 5 y 7 LCDP se han incluido en el Capítulo II de la LCD, esto es, entre las prácticas consideradas desleales por afectar a todos los que participan en el mercado. Para ello se ha hecho un cambio en relación con el texto de la Directiva, en el sentido de establecer la referencia a la información necesaria no al consumidor medio, como disponen los arts. 6 y 7 de la Directiva, sino sustituyendo esa referencia por otra sobre el engaño como práctica desleal es aplicable a todos los participantes en el mercado, los destinatarios de la información. Se mantiene así el mismo criterio que ya aparecía en la LCD. Pero la nueva ley se preocupa de declarar, para cumplir lo dispuesto en la Directiva, que esos artículos tienen la consideración de prácticas comerciales desleales con los consumidores y usuarios.
Estos arts. 5 y 7 LCD que delimitan con carácter general lo que debe considerarse como práctica engañosa a efectos de la competencia desleal se completan con los preceptos incluidos en el Capítulo III que incluyen, divididos en diversos artículos, las prácticas desleales por engaño que se considera que existen en cualesquiera circunstancias y en todo caso, en relación con los consumidores. Lo que ha hecho el legislador español ha sido, como ya se ha expresado antes, dividir en diversos artículos, el art. 20 al 27 los actos de competencia desleal por engaño incluidos en el anexo I de la Directiva. Y se han agrupado los actos considerados desleales en atención a determinados supuestos comunes a los distintos actos, que son los que aparecen en los rótulos de los respectivos artículos.
Así, el art. 20 se refiere a las prácticas engañosa por confusión para los consumidores, entendida la confusión como el supuesto en que se induce a los consumidores a adquirir unos productos o servicios, tal como se ofrecen, creyendo que se adquieren los correspondientes a un competidor.
No deja de ser sorprendente que la consideración como práctica desleal de la inducción a confusión con los bienes o servicios ofrecidos por un competidor, sea incluida en la Directiva y en la Ley como acto de engaño frente a los consumidores. Ciertamente el engaño existe, pero no parece dudoso que un interés especialmente relevante en este caso es del empresario competidor que sufre los efectos de la confusión.
Es también sorprendente que junto al art. 20 LCDP cuyo rótulo es prácticas engañosas por confusión para los consumidores, exista en el mismo capítulo de la Ley otro art. 25, referente también a las prácticas engañosas por confusión. Parece claro que cuando menos lo que existe en este punto en la Ley es una duplicidad innecesaria.
En los arts. 21, 22 y 23 se incluyen enumeraciones relativamente largas de actos considerados desleales por inducir a engaño, referidos a aquellas ofertas o informaciones que inducen a error al consumidor o usuario sobre los bienes o servicios que se ofrecen o los distintos elementos de las operaciones que se les proponen.
Entre las prácticas comerciales desleales por engaño se incluyen dos supuestos que tienen relevancia por constituir casos con características especiales.
Uno de ellos es el supuesto de venta piramidal que aparece en el anexo de la Directiva como número 14 y que consiste en proponer o promocionar un plan de venta piramidal en el que el consumidor o usuario realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros consumidores o usuarios en el plan, y no de la venta o suministro de bienes o servicios. Como puede apreciarse es el caso en que se ofrece al consumidor ventajas económicas si hace que otros consumidores o usuarios se incorporen como clientes al mismo tipo de operaciones que ellos han realizado como clientes del empresario efectuando la misma operación que ellos mismos han realizado.
Y en el art. 26 LCDP se declaran desleales por engañosos las prácticas comerciales encubiertas. Este supuesto, que coincide fundamentalmente con el previsto en el número 11 del anexo de la Directiva se refiere a lo que tradicionalmente se denomina autenticidad de la publicidad, esto es la exigencia de que lo que constituye promoción o publicidad de un empresario debe presentarse como tal promoción o publicidad, constituyendo, por los tanto un supuesto de competencia desleal la utilización de medios de información que aparentemente son independientes, cuando realmente se trata de actuaciones de un empresario para captar clientela.
B) Prácticas agresivas (art. 8 LCD)
Otro supuesto de competencia desleal que se produce frecuentemente es el de una conducta del profesional o empresario para intimidar a los clientes potenciales y forzarles a realizar alguna operación. Así ocurre, por ejemplo, cuando se atrae con ofertas de regalos a los clientes a un local determinado, del que prácticamente se les impide salir casi a la fuerza mientras no hagan el contrato o la adquisición que se les ofrece. En todos los casos en que no se respeta la libertad de elección del cliente, forzando su elección con actuaciones físicas o de coacción o que consiste en ponerle en unas circunstancias que dificultan especialmente su posible negativa a contratar, se incurre evidentemente en actos de competencia desleal. Esta modalidad específica de competencia desleal no aparecía recogida expresamente en la LCD-1991, pero no parecía dudoso que tales prácticas debían considerarse como contrarias a las exigencias de la buena fe objetiva.
La principal aportación de la Directiva sobre prácticas comerciales desleales ha sido precisamente la de tipificar como desleales las prácticas comerciales agresivas. A su delimitación con carácter general se dedica el art. 8 LCDP, que se completa con el enunciado de diversos actos concretos de tales prácticas que se incluyen en el anexo I de la Directiva y han sido recogidos en los arts. 28 a 31 LCD.
La noción general de las prácticas agresivas la establece el art. 8 LCD: "Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y sus circunstancias sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico".
En general, por tanto, es agresiva cualquier práctica que dadas las circunstancias se traduzca en ejercer presión, psicológica, social o física sobre el consumidor o usuario, al que se quiere imponer una operación determinada.
En los arts. 28 a 31 se enuncian una serie de prácticas concretas que se consideran en todo caso agresivas y por lo tanto desleales.
Entre esas prácticas que siempre son desleales se encuentran algunas tan extendidas como las que consisten en realizar visitas no solicitadas al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario abandone su casa o no vuelva a personarse en ella (art. 29.1 LCD), o también son desleales las propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, por fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia.
Las prácticas agresivas pueden consistir también en crear una presión psicológica inspirando lástima al consumidor o usuario. Así por ejemplo, en el art. 31. 3 LCD se establece como agresiva la práctica consistente en informar al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corre peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.
10.4. Actos que inciden en general en las posibilidades de actuación de los participantes en el mercado, impidiendo un funcionamiento correcto del mismo
Junto con los actos que son desleales por perjudicar directamente a una empresa determinada, y los actos desleales por ir dirigidos a perjudicar a algún competidor (ej. tratando de desacreditarle), y los actos desleales que afectan especialmente a los consumidores o usuarios, cabe mencionar otro tipo de prácticas que sin afectar especialmente a determinados participantes en el mercado, impiden sin embargo que éste funcione correctamente.
A) Venta a pérdida (art. 17.2 a LCD)
En algunos casos la venta a pérdida no tiene por objeto perjudicar a un competidor determinado, sino simplemente engañar a la clientela potencial sobre el nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. En estos casos el acto desleal incide en el funcionamiento general del mercado.
B) Discriminación injustificada (art. 16 LCD)
También perjudica el funcionamiento del mercado el hecho de que un empresario aplique un tratamiento discriminatorio contra determinados clientes, cuando no está justificada esa discriminación.
C) Abuso de situación de dependencia económica (art. 16 LCD)
En otros casos ocurre que determinadas empresas o consumidores se encuentran en situación de dependencia frente a otras empresas, al no tener alternativas de mercado que permitan a aquéllas prescindir de la relación con ésta. Esto ocurre en particular, por ejemplo, en los supuestos de suministro de repuestos, materiales o servicios de asistencia técnica para determinados productos de marca. Pues bien, la empresa que abusa de esa situación de dependencia incurre en una actuación de competencia desleal.
D) Violación de normas (art. 15 LCD)
La libre competencia en el mercado de la base según la cual todos os competidores deben cumplir las obligaciones legales que les corresponden. Por ello quien compite violando las normas legales que debería cumplirse sitúa en una posición ventajosa frente al resto delos participantes en el mercado que compiten con él. Ello justifica que el incumplimiento de normas, en especial las que rigen para la actividad económica competitiva en el mercado, constituya un supuesto concreto de competencia desleal.
El art. 15 LCD contempla dos supuestos distintos de carácter general, que constituyen casos de competencia desleal por infracción de normas, a los que se ha añadido posteriormente un supuesto muy concreto en que la violación de una normativa determinada se declara constitutiva de competencia desleal.
Según el art. 15.1 "se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa". Se trata de la infracción de normas jurídicas que no tienen por objeto la regulación de la actividad concurrencial. Para que se dé en este caso la deslealtad es necesario que concurran los siguientes requisitos:
- que exista una infracción de leyes;
- que el infractor obtenga en virtud de la infracción una ventaja competitiva;
- que esa ventaja sea significativa, y
- que el infractor se prevalga en el mercado de esa ventaja significativa.
La norma establecida en el art. 15.1 LCD ha sido interpretada por la STS 4927/2005 con un criterio sumamente restrictivo y cuestionable.
El otro supuesto es el previsto en el art. 15.2, según el cual actúa deslealmente el que infringe "normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial". En este caso la deslealtad se produce per se, por la simple infracción de la norma que regula la competencia, sin que sea necesario demostrar que el infractor se haya prevalido en el mercado de la ventaja obtenida.
En dos sentencias del Tribunal Supremo del 2000 se declaró que no constituye acto de competencia desleal la apertura de farmacias sin respetar los horarios fijados por las normas colegiales. En los dos casos resueltos por las sentencia se imputaba particularmente la violación de normas a que se refiere el art. 15.2 LCD. Pues bien, la STS 5288/2000 declara que las normas a que hace referencia el art. 15.2 LCD son normas reservadas a los poderes legislativos estatales como materia mercantil. Y la STS 1207/2000 declara que para la aplicación del art. 15.2 lo importante es el contenido de la norma. Lo determinante es que tenga por objeto la regulación de la actividad comercial. Y este objeto debe entenderse como objeto directo y no indirecto o reflejo.
La STS 5288/2000 declaró con carácter general que las normas dictadas por los colegios profesionales no constituyen normas a efectos de la aplicación del art. 15 LCD.
E) Publicidad ilícita
La LCDP incluye a la publicidad ilícita entre los supuestos en que pueden ejercitarse las mismas acciones que contra los actos de competencia desleal (art. 32 LCD).
La LCDP ha establecido una coordinación entre la LCD y la LGP que no existía previamente. Con la LCDP se han suprimido los supuestos concretos que daban lugar a la duplicidad, modificándose al efecto la LGP.
Ahora bien, la LGP sigue declarando ilícita la publicidad en diversos supuestos, que no aparecen en la LCDP. En el art. 3 LGP se declara la ilicitud de la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución Española, y además se declara igualmente ilícito el supuesto en que la publicidad infringe lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios (art. 3 LGP). También declara ilícita la publicidad subliminal.
Especialmente importante en la práctica es la declaración de ilícita de la publicidad de materiales, productos sanitarios o cualquiera otros productos que deben cumplir una serie de requisitos para su comercialización establecidos legalmente. Pues bien, en la práctica ocurre con frecuencia que al comercializar los productos o servicios que están sujetos a una reglamentación específica, no se respeta ésta, con la consecuencia de que la publicidad es ilícita y se equipara a la competencia desleal a los efectos del ejercicio de las acciones pertinentes.
10.5. Publicidad comparativa (art. 10 LCD)
Especial relieve en el ámbito de la competencia desleal tienen los actos de comparación y entre ellos la denominada publicidad comparativa ente bienes, servicios y otras actividades de diversas empresas. Pues bien, el art. 10 LCDP establece los requisitos que deben concurrir para que la comparación pública, y específicamente la publicidad comparativa, sea ilícita.
Existe publicidad comparativa siempre que en una actividad publicitaria se comparen o se relacionen los productos, servicios o una empresa determinada con los productos o servicios de una empresa competidores o con la propia empresa competidora en sí misma considerada. La comparación tendrá lugar normalmente porque se indiquen diferencias o coincidencias entre los productos, servicios o empresas objeto de la comparación.
Evidentemente, lo importante es que se transmita al público o a los destinatarios de la publicidad la comparación, cualquiera que sea la forma concreta en que ésta se plantee. Puede ser mediante un mensaje publicitario estricto, esto es, sin intervención de personas de ninguna clase, o puede ser en forma de manifestaciones personales de actos o personas contratadas para la realización del anuncio. No hay diferencia alguna sustancial entre el hecho de que el mensaje se transmita como tal mensaje objetivo o que ese mensaje se ponga en boca de personas contratadas al efecto.
Así pues, se admite en general la comparación y en concreto la publicidad comparativa, pero se imponen exigencias especiales para considerarla lícita. No sólo se exige, con carácter general, que no sea engañosa, no de ligar a confusión, ni desacredite, ni denigre, sino que además, se exige con carácter específico que los bienes o servicios que se comparen satisfagan las mismas necesidades no tengan la misma finalidad y que la comparación se refiera a características esenciales y pertinentes de los productos y que esas características que se invocan en la comparación sean objetivamente verificables y representativas de los bienes y servicios comparados. Si no se cumplen esos requisitos la publicidad comparativa sería desleal, porque o bien sería engañosa o denigratoria.
La STS 3876/1997 declara que es publicidad comparativa e ilegal la que consiste en comparar el producto propio para desinfectar el agua de piscinas frente a los productos que tienen la misma utilidad, resaltando los peligros del cloro, siendo así que el producto publicitado también contenía cloro, por lo que la comparación no se apoyaba en características esenciales y objetivamente demostrables.
Por el contrario, la STS 1195/1997 declaró que un anuncio en que aparecía un cantante de rap que consume Pepsi-Cola y que cambia su ritmo para pasar a música melódica, con desencanto de su audiencia, cuando consume un vaso de otro refresco de cola no identificado, y que vuelve a cantar con ritmo para entusiasmo de su audiencia después de volver a beber Pepsi-Cola, no constituía publicidad comparativa denigratoria para Coca-Cola porque no se mencionaba a Coca-Cola y, además porque el pasar de un ritmo de música rap a otro de música melódica no supone ningún descrédito o denigración.
En la jurisprudencia comunitaria la STCE 25 octubre 2001 (RJ 2001, 295) declaró que puede considerarse publicidad comparativa la inclusión, en el catálogo de piezas de repuesto y de materiales consumibles destinados a las máquinas de un determinado fabricante, de las referencias que ese mismo fabricante atribuye a las piezas de repuesto y a los materiales consumibles que él mismo comercializa, y que esa publicidad comparativa es lícita salvo que la utilización de las referencias de los productos originales se haya de forma que el proveedor saque indebidamente ventaja de la reputación de esas referencias, lo que no ocurre en la medida en que el uso de esas referencias, que son signos distintivos, sea necesaria para poder competir.
Y en la STJCE 12 junio de 2008 se declara que el titular de una marca registrada no puede impedir el uso por un tercero, en una publicidad comparativa, de un signo similar a esa marca para productos o servicios idénticos o similares a aquellos para los que está registrada la marca mencionada, cuando ese uso no hace nacer en el espíritu del público un riesgo de confusión.
