El art. 4 LCDP contiene dos cláusulas generales yuxtapuestas. La primera es la misma que figura en la LCD, que considera desleal todo comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe.
Pero a esa cláusula general se ha unido otra cláusula general distinta para los comportamientos que afecten a los consumidores y usuarios.
La vinculación puramente formal entre las dos cláusulas generales se hace al disponer como cláusula general para las relaciones con consumidores y usuarios la presunción de que los requisitos de la cláusula correspondiente a la exigencia de buena fe del empresario o profesional. Pero esa vinculación puramente formal no evita que e art. 4 LCD contenga en realidad dos cláusulas generales, la segunda de ella aplicable solamente a las relaciones entre empresarios y profesionales y consumidores y usuarios.
Además, la regulación de esta segunda cláusula, aplicable solamente a las relaciones con consumidores y usuarios, tiene una extensión y un contenido absolutamente impropios de lo que parece exigible de una verdadera cláusula general. Ello es debido en gran parte a que se ha incorporado al texto de este art. algunas de las definiciones establecidas en el art. 2 de la Directiva.
Aparte de que la incorporación de esas definiciones a este artículo de la LCD es incorrecta, por cuanto esas definiciones son aplicables a todo el articulado de la Directiva, el resultado consiste en una disposición legal de carácter reglamentista y muy difícil de interpretar y aplicar en la práctica.
Lo primero que hay que destacar es que esta segunda cláusula general es la que hay que aplicar a las relaciones de los empresarios o profesionales con los consumidores y usuarios.
Y la cláusula se integra con dos requisitos acumulativos, cuya existencia debe concurrir para que se considere que existe un comportamiento desleal. Por una parte, un requisito referente al comportamiento del empresario o profesional y por otra parte, otro requisito distinto que es la incidencia que el acto supuestamente desleal debe tener en las decisiones económicas del consumidor o usuario.
En cuanto al comportamiento del empresario o profesional, para que sea desleal, debe ser contrario a la diligencia profesional, entendida esta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado.
Según declara la STJCE de 19 de septiembre 2013, una práctica comercial es desleal si es contraria a los requisitos de la diligencia profesional y distorsiona o puede distorsionar de manera sustancial, con respecto al producto de que se trate, el comportamiento económico del consumidor medio.
Como podrá observarse este requisito se formula de tal manera que se integran en él nociones de carácter general vinculadas a criterios tradicionales, acumuladas de tal manera que parece que cada uno de esos criterios sería suficiente para establecer con carácter general la deslealtad del comportamiento de que se trate.
Obsérvese que se incluyen en la cláusula general de deslealtad la referencia a la buena fe objetiva, la actuación contraria a la diligencia profesional y la referencia las prácticas honestas del mercado. Parece indudable que hubiera sido suficiente la referencia a uno de esos criterios para determinar el calificativo de desleal a un comportamiento determinado. Desde ese punto de vista parece que podrán invocarse los precedentes en materia de competencia desleal que se basen en criterios tradicionales como las buenas costumbres o los usos honestos.
Pero la gran novedad en esta materia, impuesta por la Directiva, consiste e que no es suficiente para calificar un comportamiento como desleal el hecho de que la actuación del empresario o profesional sea incorrecta, sino que es preciso, además, que ese comportamiento del empresario o profesional haya distorsionado de manera significativa la decisión del consumidor medio haciendo que haya adoptado una decisión viciada en cuanto a la operación económica que haya realizado. Es más la Directiva impone y la LCD incluye en el art. 4 que para que la deslealtad exista es preciso que la práctica comercial incorrecta haya mermado, de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa. Parece claro que puede no ser fácil aportar pruebas sobre esta incidencia apreciable en la decisión del consumidor. Y este efecto de la práctica incorrecta debe ser sobre el consumidor medio, que según la doctrina establecida por el TJCE es un consumidor normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.
Se preocupa además el art. 4 LCD de incorporar la Directiva referida a las prácticas que puedan afectar a grupos de consumidores o usuarios especialmente vulnerables por su discapacidad, por su capacidad de comprensión, por su edad o por su credulidad. En tales casos, para que se considere desleal la práctica deberá ser susceptible se distorsionar de forma significativa la capacidad de decisión de un miembro medio de ese grupo.
