51.2. Los órganos del concurso

2.1. El Juez del concurso

A) Los juzgados de lo mercantil: la competencia del juez del concurso

La LC creó los Juzgados de lo Mercantil, cuya competencia se establece en el art. 86 ter LOPJ.

El juez mercantil es el juez ordinario del concurso, con competencia para conocer de cuantas cuestiones se susciten en el ámbito concursal y, en aras de la unidad procedimental, de diversas materias pertenecientes a distintos órdenes, civil, contencioso-administrativo o laboral, consideradas de especial trascendencia para el patrimonio del concursado.

Por otra parte, la LO 7/2015 introduce un nuevo apartado en el art. 85 que atribuye la competencia para conocer de los concursos de personas físicas que no sean empresarios a los juzgados de primera instancia. De este modo, se libera a los Juzgados de lo Mercantil de los numerosos concursos de personas físicas no empresarias. Ahora bien, aunque a la fecha de la solicitud de declaración de concurso el deudor ya no tuviera la condición de empresario, los Juzgados de lo Mercantil serían competentes para declarar el concurso de acreedores de un sujeto que ha sido empresario y cuyas deudas tienen un origen empresarial.

B) La jurisdicción del juez del concurso

Los Juzgados de lo Mercantil son los juzgados competentes para conocer del concurso -salvo concurso de persona física no empresaria-. Y la jurisdicción del juez es exclusiva y excluyente en un conjunto de materias que legalmente tiene atribuidas y que son específicamente las de los arts. 8 y 50 LC.

Las disposiciones sobre la competencia del juez del concurso deben ponerse en relación con lo dispuesto en materia de efectos del concurso sobre las acciones individuales (arts. 50 a 57 LC) y con otros aspectos de la regulación. En este sentido, aunque por regla general, la competencia del juez del concurso se extiende únicamente a aquellos procedimientos en los que el deudor concursado sea parte demandada o ejecutada, y no a aquellos otros en los que adopte una posición activa como actor o ejecutante, que se sujetan a las normas de competencia generales previstas en la LEC, pueden hallarse excepciones a esta regla.

Dentro de la extensión objetiva de la jurisdicción, la LC mantiene una concepción amplia que se extiende a las cuestiones prejudiciales civiles, administrativas o sociales “directamente relacionadas con el concurso o cuya resolución sea necesaria para el buen desarrollo del procedimiento concursal” (art. 9 LC). No obstante, la decisión sobre las cuestiones prejudiciales que adopte el juez del concurso no surtirá efecto fuera del proceso concursal en el que se produzca. Esta misma orientación se sigue en el ámbito de la prejudicialidad penal, que presenta en la LC una regulación específica que impide la suspensión del procedimiento por la aparición de una cuestión prejudicial penal (art. 189). Ahora bien, si existe un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto de la exoneración del pasivo insatisfecho a favor del deudor persona natural hasta que exista sentencia penal firme, ya que, en principio, solo los deudores de buena fe pueden acogerse a este beneficio (art. 178 LC).

En el ámbito internacional, la jurisdicción del juez del concurso comprende únicamente el conocimiento de aquellas acciones que tengan su fundamento jurídico en la legislación concursal y guarden una relación inmediata con el concurso. De modo que, por regla general, en el ámbito internacional no se mantiene el principio de vis attractiva que atribuye al juez del concurso un conocimiento universal de todas las cuestiones que puedan tener trascendencia respecto del patrimonio del concursado (art. 11 LC).

2.2. La administración concursal

A) Concepto, naturaleza y funciones de la administración concursal

La complejidad del concurso de acreedores y la pluralidad de intereses en juego determinan que no sean suficientes los órganos ordinarios, de manera que junto al juez del concurso, el Letrado de la Administración de Justicia y, en su caso, el Ministerio Fiscal, existe un órgano específico, la administración concursal, que constituye la figura central del concurso, encargado de perseguir las finalidades del procedimiento.

La administración concursal, asiste o representa al concursado cuyas facultades patrimoniales se limitan (arts. 40, 43, 44, 48, 51 y 54 LC), tiene atribuido el ejercicio de acciones concursales (arts. 40.7, 48.5 y 72 LC), y desempeña tareas decisivas en todas las fases del procedimiento. En la fase común de tramitación, ha de emitir el informe central del concurso (arts. 74 y 75 LC), formar el inventario de la masa activa (art. 82 LC) y elaborar la lista de acreedores (arts. 85, 86 y 94 LC). Cuando la solución del concurso sea el convenio, habrá de realizar una evaluación de su contenido (arts. 107 y 115 LC), sibien la aprobación judicial del convenio determinará el cese de los administradores concursales, sin perjuicio de las funciones que la Ley o el propio convenio puedan encomendarles (art. 133.4). Cuando la solución sea la liquidación, su papel es aún más destacado, porque deberá elaborar el plan de liquidación (art. 148 LC) y realizar las operaciones de liquidación y el pago de los créditos (art. 152 LC), extendiéndose sus funciones hasta la conclusión del concurso. En fin, cuando sea formada la sección de calificación debe emitir un informe sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso (art. 169 LC).

La naturaleza jurídica de la administración concursal ha suscitado polémicas; su función no se limita a administrar la masa activa del concurso.

Puede recurrir a colaboradores externos de distintas formas, entre ellos los auxiliares delegados; el nombramiento se realiza por el juez, la remuneración debe ser satisfecha por la administración concursal, y quedan sometidos a las limitaciones de los administradores concursales.

Los expertos independientes pueden colaborar también, están encargados de estimar los valores de bienes y derechos de la masa activa y la viabilidad de las acciones de reintegración de la masa (art. 83 LC).

B) Nombramiento de la administración concursal

Atendiendo a los requisitos que han de reunir quienes integren la administración concursal, suelen identificarse tres modelos: el funcionarial, integrado por personas de la Administración Pública; el profesional, compuesto por especialistas en insolvencias o, al menos, en materias relacionadas con el concurso -abogados, economistas,...-, y el acreedor.

Con carácter general, se prevé el nombramiento de un solo administrador concursal (art. 27 LC). No obstante, se establece una administración concursal dual en aquellos concursos en los que exista una causa de interés público que así lo justifique, en los que el juez del concurso, de oficio o a instancia de un acreedor de carácter público, podrá nombrar como segundo administrador concursal a una Administración pública acreedora o a una entidad de Derecho público acreedora vinculada o dependiente de ella (art. 27.7 LC).

Por otra parte, en los concursos conexos, habrá de designarse, si es posible, una administración concursal única, aunque, cuando eso suceda, habrán de nombrarse también auxiliares delegados. Asimismo, en caso de acumulación de concursos ya declarados, el nombramiento podrá recaer en una de las administraciones concursales ya existentes (art. 27.8 LC).

Solo podrán ser nombradas como administrador concursal las personas naturales o jurídicas que estén inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal. Y solo podrán solicitar la inscripción en el Registro Público Concursal las personas naturales o jurídicas que cumplan los requisitos reglamentarios (arts. 27.2 y 3 LC). No obstante, y hasta que se produzca el desarrollo reglamentario de la norma, el cargo podrá recaer en un abogado en ejercicio con 5 años de experiencia y formación en Derecho concursal; un economista con misma experiencia y formación; o una persona jurídica en la que se integre, al menos, un abogado y un economista.

Entre las normas relativas al nombramiento se ofrece un amplio catálogo de incompatibilidades y prohibiciones (art. 28 LC), que constituyen, además, motivo de recusación (art. 32 LC) y, en su caso, de separación (art. 37 LC). No podrán desempeñar el cargo de administrador concursal:

  1. Quienes no puedan ser administradores de sociedades anónimas o de responsabilidad limitada.
  2. Quienes hayan prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos 3 años, incluidos aquellos que durante ese plazo hubieran compartido con aquél el ejercicio de actividades profesionales de la misma o diferente naturaleza.
  3. Quienes, estando inscritos en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se encuentren, cualquiera que sea su condición o profesión, en alguna de las situaciones a que se refiere el art. 13 LAC, en relación con el propio deudor, sus directivos o administradores, o con un acreedor que represente más del 10% de la masa pasiva del concurso.
  4. Quienes estén especialmente relacionados con alguna persona que haya prestado cualquier clase de servicios profesionales al deudor o a personas especialmente relacionadas con éste en los últimos 3 años.

Además, en caso de que existan suficientes personas disponibles en el listado correspondiente, no podrán ser nombrados administradores concursales las personas que hubieran sido designadas para dicho cargo por el mismo juzgado en tres concursos dentro de los dos años anteriores. Y tampoco podrán ser nombrados administradores concursales, ni designado por la persona jurídica cuando se haya nombrado a ésta como administrador concursal, quienes hubieran sido separados de este cargo dentro de los tres años anteriores, ni quienes se encuentren inhabilitados, por sentencia firme de desaprobación de cuentas en concurso anterior (art. 181 LC). Por otro lado, salvo para las personas jurídicas inscritas en la sección cuarta del Registro Público Concursal, se establece que no podrán ser nombrados administradores concursales en un mismo concurso quienes estén entre sí vinculados personal o profesionalmente, y tampoco podrá ser nombrado administrador concursal quien, como experto independiente, hubiera emitido el informe previsto en relación con un acuerdo de refinanciación que hubiera alcanzado el deudor antes de su declaración de concurso (art. 71 bis 4 LC).

Por otro lado, el sistema se complica con una doble previsión relativa al nombramiento de auxiliares delegados, figura poco clara, ya que no solo podrá ser solicitado por la administración concursal, encargada de su remuneración, sino que podrá ser nombrado directamente por el juez del concurso cuando exista un único administrador concursal (art. 31.1. II LC). Además, será obligatorio el nombramiento de, al menos, un auxiliar delegado, cuando el concurso se refiera a empresas de gran dimensión o con establecimientos dispersos por el territorio, cuando se solicite prórroga para la emisión del informe y en concursos conexos en los que se haya nombrado una administración concursal única (art. 31.1. III).

C) El ejercicio del cargo, la retribución y la responsabilidad del administrador concursal

La norma impone a los administradores concursales y a los auxiliares delegados los deberes de diligencia de un ordenado administrador y de lealtad de un leal representante.

En cuanto a la forma de ejercicio de sus funciones, cuando el órgano se integre por dos miembros se establece la administración conjunta o mancomunada, sin perjuicio de que el juez atribuya determinadas competencias individualizadas a uno u otro, y resuelva en caso de disconformidad. Asimismo, el administrador concursal está sometido al control del juez del concurso, quien, en cualquier momento, podrá requerir a la administración concursal una información específica o una memoria sobre el estado del concurso o sobre cualquier cuestión (art. 35 LC).

La imposición de múltiples deberes y el sometimiento a un riguroso régimen de responsabilidad implica la necesidad de una retribución que compense y refuerce la independencia del órgano.

La retribución de la administración concursal se determinará mediante un arancel que se aprobará reglamentariamente y que atenderá al número de acreedores, a la acumulación de concursos, al tamaño del concurso según la clasificación considerada a los efectos de la designación de la administración concursal y a las funciones que efectivamente desempeñe la administración concursal (previstas en el art. 33). Asimismo, el arancel se ajustará necesariamente a las siguientes reglas:

  1. Exclusividad. Los administradores concursales sólo podrán percibir por su intervención en el concurso las cantidades que resulten de la aplicación del arancel.
  2. Limitación. La cantidad total máxima que la administración concursal podrá percibir por su intervención en el concurso. No obstante, el juez de forma motivada y oídas las partes, podrá aprobar una remuneración que supere el límite anterior cuando debido a la complejidad del concurso los costes asumidos por la administración concursal lo justifiquen.
  3. Efectividad. En aquellos concursos que concluyan por la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, se garantizará el pago de un mínimo retributivo mediante una cuenta de garantía arancelaria, que se dotará con las aportaciones obligatorias de los administradores concursales.
  4. Eficiencia. La retribución de la administración concursal se devengará conforme se vayan cumpliendo las funciones previstas en la norma. De esta manera, la retribución inicialmente fijada podrá ser reducida por el juez de manera motivada por el incumplimiento de las obligaciones de la administración concursal, un retraso atribuible a la administración concursal en el cumplimiento de sus obligaciones o por la calidad deficiente de sus trabajos.

Ahora bien, en tanto no se produzca el desarrollo reglamentario y se elabore el nuevo arancel, la remuneración del órgano será fijada por el juez del concurso, de acuerdo con el arancel vigente. A estos efectos, hay que advertir que, en cualquier estado del concurso, el juez, de oficio o a solicitud del deudor o de cualquier acreedor, podrá modificar la retribución fijada, si concurriera justa causa y aplicando el arancel (STS de 5/7/2016).

En todo caso, el derecho a la retribución constituye un crédito contra la masa, de modo que la remuneración será satisfecha en el momento en el que se devengue. En aquellos concursos en los que la masa sea insuficiente, se garantizará el pago de un mínimo retributivo establecido reglamentariamente, mediante la cuenta de garantía arancelaria.

Junto a sus auxiliares delegados, los administradores concursales están sujetos a un régimen específico de responsabilidad por los daños que causen a la masa, al deudor, a los acreedores o a terceros (art. 36 LC). La responsabilidad será solidaria, salvo cuando prueben haber empleado toda la diligencia debida para evitar o prevenir el daño. La acción de responsabilidad se sustanciará por los trámites del juicio declarativo que corresponda, atribuyéndose la competencia al juez que conozca o haya conocido del concurso, y prescribirá a los 4 años contados desde que el actor hubiera tenido conocimiento del daño o perjuicio por el que se reclama y, en todo caso, desde que el administrador concursal hubiera cesado en el cargo.

Además, la norma dispone que, cuando concurra justa causa, el juez puede, de oficio o a instancia de cualquiera de las personas legitimadas para solicitar la declaración de concurso o incluso de la propia administración concursal, separar del cargo a cualquiera de los miembros del órgano o revocar el nombramiento de los auxiliares delegados (art. 37 LC). La función del administrador concursal finalizará también con la aprobación judicial del convenio. Cualquiera que sea la causa, el cese determinará el deber de rendición de cuentas (arts. 38.4 y 181 LC).