51.1. La declaración judicial de concurso

1.1. El presupuesto subjetivo del concurso: la condición de persona del deudor

La declaración de concurso de acreedores tiene dos presupuestos legales: el presupuesto subjetivo, cifrado en la condición de persona del deudor (art. 1 LC), y el presupuesto objetivo, que es la insolvencia de ese deudor (art. 2 LC). La pluralidad de acreedores no es presupuesto de la declaración de concurso, salvo en aquellos supuestos excepcionales en que pudiera resultar manifiesta la inexistencia de otros acreedores resultantes incluso del propio procedimiento. La Ley tampoco considera la existencia de masa activa suficiente como presupuesto de admisibilidad de la declaración y, además, subordina la conclusión del concurso por inexistencia de bienes a la improcedencia de acciones de reintegración de la masa y de responsabilidad de terceros.

La sociedad en liquidación es "persona", por cuanto se establece expresamente que conserva su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. 371 LSC), de modo que puede ser declarada en concurso.

1.2. El presupuesto objetivo del concurso: la insolvencia del deudor

El estado en que se encuentra el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles (art. 2.2 LC). El estado de insolvencia se compone de tres elementos. En primer lugar, es insolvente el que no puede cumplir: la Ley ha prescindido de la concepción patrimonial de la insolvencia y ha seguido una concepción funcional en la que el centro de gravedad se sitúa en el hecho objetivo de la incapacidad de cumplir, cualquiera que sea la causa de esa incapacidad, es decir, la insuficiencia patrimonial o la simple iliquidez. En segundo lugar, debe tratarse de una imposibilidad de cumplir regularmente, con lo que la Ley acoge un concepto de estado de insolvencia literal: se encuentra en estado de insolvencia aquel deudor que sólo consigue pagar actuando de forma irregular, es decir, sin seguir las reglas del tráfico. En fin, exige la LC que la incapacidad de cumplir regularmente se refiera a las obligaciones exigibles, algo que permitirá concretar el momento exacto en que un deudor se encontrará en estado de insolvencia.

Hay que distinguir entre concurso voluntario y concurso necesario:

  • Concurso voluntario: La solicitud de concurso la presenta el deudor. El deudor tiene que justificar no solamente su estado de insolvencia sino también su endeudamiento. El estado de insolvencia no sólo puede ser actual, sino que también inminente.
  • Concurso necesario: fundado en alguno de los hechos presuntos reveladores de la insolvencia específicamente enumerados (art. 2.4 LC). Esos hechos cuya prueba deberá aportar el acreedor para obtener la declaración de concurso de su deudor, son tan graves que se ha podido hablar en tal caso de una insolvencia cualificada del deudor. De un lado, la existencia de un título por el cual se haya despachado ejecución o apremio sin que del embargo resultasen bienes libres bastantes para el pago o la existencia de una previa declaración judicial o administrativa de insolvencia del deudor, que implican la declaración automática del concurso, ya que el juez habrá de dictar auto de declaración de concurso el primer día hábil siguiente al de presentación de la solicitud por el acreedor (art. 15.1 LC). De otro lado, el sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor; la existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor; el alzamiento o liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor; y el incumplimiento generalizado de obligaciones tales como tributarias de los tres últimos meses, cuotas seguridad social, laborales, etc., que se consideran especialmente significativas (son los denominados sobreseimientos sectoriales) -art. 18.2 LC-.

1.3. La solicitud de concurso

El concurso de acreedores ha de ser instado por persona legitimada. No es posible su declaración de oficio por el juez. No está legitimado tampoco el Ministerio Fiscal (art. 4 LC).

Legitimados:

  • Con carácter general, el propio deudor y cualquiera de sus acreedores (salvo los que hubieran adquirido el crédito por actos inter vivos, a título singular, después de su vencimiento y dentro de los seis meses anteriores a la presentación de la solicitud), así como el mediador concursal (art. 3.1 y 2 LC).
  • En algunas sociedades, los socios ilimitadamente responsables de las deudas sociales (art. 3.3 LC).
  • En caso de persona jurídica, el órgano de administración (o los liquidadores).

El deudor tiene el deber de solicitar su propio concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia (art. 5.1 LC). Salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando concurriera alguno de los hechos presuntos reveladores, que permiten al acreedor instar el concurso (arts. 5.2 y 2.4 LC). El incumplimiento de ese deber implicará, si se forma la sección de calificación, una presunción de concurso culpable, salvo prueba en contrario (art. 165.1 LC). Además, en el supuesto de sociedades de capital, podrá llegar a determinar la responsabilidad de los administradores por las deudas sociales posteriores a la concurrencia de una causa de disolución, cuando concurrieran pérdidas de la mitad del capital social y los administradores incumplieran los deberes impuestos por la norma (art. 367 LSC).

En el caso de concurso voluntario, en el escrito de solicitud deberá el deudor expresar si considera que su insolvencia es actual o inminente y acompañar una serie de documentos (art. 6 LC), entre los que destacan un inventario de bienes y derechos, relación de acreedores, propuesta de plan de liquidación, memoria expresiva de su historia económica y jurídica, actividades de los últimos tres años, establecimientos de los que sea titular, etc. En el caso de persona jurídica, debe indicarse también la identidad de los socios o asociados, de los administradores o liquidadores y, en su caso, del auditor de cuentas; si forma parte de un grupo de empresas, con enumeración de las entidades que lo integran, y si tiene admitidos valores a cotización. Y lo mismo sucede si el deudor está obligado a llevar la contabilidad, ya que deberá acompañar las cuentas anuales, informes de gestión, auditorías de los últimos tres años, memoria de las alteraciones y, en su caso, los estados financieros intermedios.

El concurso necesario es el que se declara a solicitud de un acreedor o de cualquier otro legitimado. El solicitante debe acreditar su condición por otro título, junto con el documento acreditativo y los medios de prueba (art. 7 LC).

Es competente para conocer del concurso de acreedores el juez de lo mercantil en cuyo territorio tenga el deudor el centro de sus intereses principales (arts. 8 y 10 LC). Siempre que el centro de intereses esté en España, será también competente el Juzgado de lo Mercantil donde radique el domicilio del deudor. En caso de deudor persona jurídica, se presume que el centro de sus intereses principales se halla en el lugar del domicilio social. Cuando se hubieran presentado solicitudes de concurso ante dos o más juzgados competentes, será preferente aquel ante el que se hubiera presentado la primera solicitud.

Corresponde también al juez del concurso la tramitación del procedimiento, de modo que nombrará a la administración concursal, aprobará la lista de acreedores y el inventario de bienes, aprobará o rechazará el convenio concluido entre el concursado y la colectividad de acreedores, aprobará el plan de liquidación, abierta la sección de calificación, calificará el concurso y determinará las consecuencias de la calificación del concurso como culpable, decretará la conclusión del concurso o, cuando sea procedente, acordará la reapertura.

En los casos de concursos de persona natural no empresaria, la competencia para declarar y tramitar el concurso corresponderá a los JPI (art. 85.6 LOPJ).

1.4. La declaración judicial de concurso

La declaración del concurso de acreedores se producirá mediante auto que deberá dictar el juez del concurso, si bien debe distinguirse en función de quién presenta la solicitud. Si la solicitud la presenta el deudor, el juez dictará auto declarando el concurso de acreedores si resulta acreditada la insolvencia alegada (art. 14.1 LC). Si el juez estima insuficiente la documentación, señala un plazo para completar la insolvencia (art. 13.2 LC). Y si desestima la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición (art. 14.2).

Si la presenta otro legitimado, el juez debe dictar auto de admisión a trámite, ordenando el emplazamiento del deudor (art. 15.2 LC) y adoptar, en su caso, las medidas cautelares necesarias. El deudor puede oponerse, celebrándose una vista que terminará con el auto de declaración de concurso o con el de desestimación de la solicitud (art. 18.2 LC).

Junto a la declaración formal del concurso de acreedores, el Auto debe contener necesariamente otros pronunciamientos (art. 21.1 LC): el carácter necesario o voluntario del concurso, con indicación, en su caso, de que el deudor ha solicitado la liquidación o ha presentado propuesta anticipada de convenio; los efectos sobre las facultades patrimoniales del deudor; el nombramiento y las facultades de la administración concursal; en su caso, las medidas cautelares consideradas necesarias hasta que la administración concursal acepte el cargo; el llamamiento a los acreedores para que comuniquen sus créditos, y la publicidad que haya de darse a la declaración de concurso.

El auto de declaración produce efectos de inmediato, abriendo la fase común de tramitación del concurso, y será ejecutivo aunque no sea firme (art. 21.2 LC). Por esa razón, el auto se notificará a las partes que hubiesen comparecido y, además, la administración concursal deberá realizar una comunicación individualizada, preferentemente por medios telemáticos, a cada uno de los acreedores de los que conste la identidad, el domicilio o la dirección electrónica, informándoles del concurso y del deber de comunicación de sus créditos. Esta comunicación también se dirigirá a la AEAT y a la Seguridad Social, conste o no su condición de acreedoras. E igualmente se informará a los representantes de los trabajadores, si los hubiere, de su derecho a personarse como parte en el procedimiento.

1.5. Los concursos conexos

Tienen la consideración legal de concursos conexos aquellos de diferentes deudores que reúnan entre sí las condiciones establecidas legalmente, de modo que los diferentes concursos se tramitarán de forma coordinada ante el mismo juez. Los concursos pueden ser conexos originariamente, por haberse declarado de forma conjunta o de forma sobrevenida, porque, una vez declarados, sean acumulados, a petición de cualquiera de los deudores o de cualquiera de las administraciones concursales (art. 25 bis LC).

Los concursos conexos se tramitarán de forma coordinada, aunque sin consolidación de las masas. Excepcionalmente, sin embargo, se podrán consolidar inventarios y listas de acreedores a los efectos de elaborar el informe de la administración concursal cuando exista confusión de patrimonios y no sea posible deslindar la titularidad de activos y pasivos sin incurrir en un gasto o en una demora injustificados. Con el fin de facilitar la tramitación coordinada de los concursos, parece recomendable que la administración concursal sea única, aunque, en tal caso, el juez habrá de designar al menos un auxiliar delegado. Además, en los concursos conexos las propuestas de convenio de los concursados pueden someterse a la condición de la aprobación judicial del convenio en otro u otros de los concursos (art. 101.2 LC).

La declaración conjunta de concursos de varios deudores puede ser solicitada por los propios deudores o por algún acreedor cuando se trate de cónyuges y de quienes formen parte del mismo grupo de sociedades; pueden también solicitar la declaración conjunta de sus concursos los propios administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de una misma persona jurídica, y pueden en fin solicitarla los acreedores respecto de aquellos de sus deudores entre los que exista confusión de patrimonios.

Más sencilla es la regulación de la acumulación de concursos ya declarados (art. 25 bis LC): están legitimados para solicitarla cualquiera de los deudores o cualquiera de las administraciones concursales, e incluso, subsidiariamente, los acreedores; será posible incluso en el caso de que esos concursos se estén tramitando en diferentes juzgados y es indiferente el carácter voluntario o necesario de los mismos. La Ley enumera los supuestos en los que procede la acumulación, refiriéndose a quienes formen parte de un grupo de sociedades, quienes tuvieren sus patrimonios confundidos, administradores, socios, miembros o integrantes personalmente responsables de las deudas de la persona jurídica; quienes sean miembros o integrantes de una entidad sin personalidad jurídica y respondan personalmente de las deudas contraídas en el tráfico en nombre de ésta, y cónyuges (o miembros de la pareja de hecho inscrita).