38.3. Los contratos bancarios

3.1. Concepto, clasificación y caracteres de los contratos bancarios

El contrato de crédito o bancario es aquel que se inserta y mediante el que se desarrolla la actividad típica y específica de intermediación crediticia.

Los contratos bancarios se han clasificado tradicionalmente en contratos u operaciones bancarias activas o pasivas, según se articulen en una u otra fase de la actividad crediticia, esto es, en la colocación e inversión, o en la captación de recursos por la entidad de crédito. A unas y otras se unía un tercer grupo de operaciones o contratos, conocidos como neutros o accesorios, por no ser reconducibles a ninguno de los términos de la anterior clasificación, y que correspondían a servicios que, de manera complementaria, prestaban las entidades de crédito en beneficio de su clientela.

A nuestro juicio, la clasificación debería ser:

  1. Contratos u operaciones de financiación
  2. Contratos u operaciones de captación de pasivos
  3. Servicios bancarios de pago, de custodia o garantía.
  4. Servicios de inversión.

Los caracteres comunes a la mayor parte de los contratos bancarios son:

  1. Son contratos de empresa (mercantiles).
  2. Son contratos legalmente atípicos, pero dotados de una acusada tipicidad negocial y social.
  3. Se conciertan normalmente utilizando condiciones generales predispuestas por la entidad de crédito.
  4. Son contratos de duración e intuitu personae, que vinculan estrechamente a las partes y en los que juegan una función esencial las exigencias de la buena fe (arts. 1258 CC y 57 CCom).

Deberes o prestaciones accesorias que se integran en el contenido específico de cada uno de los contratos bancarios:

  • Deber de documentación y contabilización (cuentas bancarias).
  • Deber de secreto, reconocido y sancionado legalmente. Aunque cede en presencia de otros intereses preferentes, así ocurre frente a la obligación de contribuir al sostenimiento de las cargas públicas, frente a la utilización ilícita de fondos, y frente a la conveniencia de prevenir la utilización ilícita de fondos.

3.2. Regulación de los contratos bancarios. Criterios de política legislativa

Nuestra legislación carece de una regulación general de los diferentes contratos bancarios, por lo que la autonomía de la voluntad y el acuerdo entre las partes ocupan un lugar central en la labor de composición de los intereses en presencia. Ahora bien, exigencias prácticas hacen que la contratación bancaria se realice, casi siempre, utilizando condiciones generales predispuestas por las entidades de crédito. Al mismo tiempo, en numerosas ocasiones, el cliente puede ser considerado, de acuerdo con la legislación en la materia, como consumidor y beneficiario, en consecuencia, de la especial protección que el ordenamiento presta a quien participa desde esa posición subordinada en el tráfico de bienes y servicios. La regulación convencional de los contratos bancarios debe, pues, respetar las disposiciones tanto de la LCGC cuanto de la LCU cuya aplicación se extiende también, en efecto, con carácter general a las relaciones de las entidades de crédito con sus clientes. Junto a esas normas generales de protección, el legislador ha establecido otras específicas que interesa ahora mencionar.

La preocupación por la transparencia del mercado ha conducido, en primer término, a la promulgación de determinadas normas que regulan el hacer de las entidades de crédito en las relaciones con sus clientes, y que, si bien les imponen deberes o imperativos que denominados deberes de información y publicidad de las entidades de crédito que, previa habilitación legislativa, estableció la Orden de 12 de diciembre de 1989, modificada posteriormente en varias ocasiones, y cuyo contenido puede resumirse en los siguientes puntos:

  1. En lo que se refiere a la información precontractual, se establece que las entidades de crédito deberán facilitar gratuitamente y con la suficiente claridad toda la que sea necesaria para que sus clientes puedan adoptar una decisión debidamente informada.
  2. Por lo que respecta a la información contractual, se prevé que las entidades de crédito deberán hacer entrega al cliente de un ejemplar del documento en que se formalice la prestación o servicio recibido. Además, los documentos relativos a operaciones activas o pasivas duraderas deberán recoger el contenido adicional prescrito en la Orden que pone un especial hincapié en que se reflejen los extremos más importantes como los relativos al devengo y liquidación de intereses, comisiones, reembolso anticipado de la operación, etc. Por otra parte, en los casos en que sea obligatoria la entrega del documento o cuando así lo solicite el cliente, las entidades de crédito harán constar en el mismo la equivalencia entre la suma de todos los intereses, comisiones y gastos pagadas por el cliente y un tipo de interés efectivo anual, expresando, en definitiva, la denominada tasa anual equivalente (TAE), esto es, el precio efectivamente satisfecho por la financiación obtenida.
  3. En lo relativo a la transparencia e información de las condiciones que practican, la Orden impone a las entidades de crédito poner a disposición de los clientes, los tipos de interés, comisiones y gastos habitualmente aplicados a los servicios que prestan con mayor frecuencia. Igualmente, aquellas entidades que permitan descubiertos en las cuentas de depósito o excedidos en las de crédito, deberán publicar las comisiones, tipos de interés o recargos aplicables a tales supuestos.
  4. En materia de publicidad, se establece que, toda publicidad financiera, tal y como se define en la Orden se deberá ajustar a criterios específicos que garanticen su claridad y veracidad, así como sujetarse a procedimientos de control de las propias entidades de crédito, sin perjuicio de que el Banco de España pueda sancionar las prácticas que no cumplan con las exigencias normativas.
  5. En relación con el eventual servicio de asesoramiento bancario o financiero que pueden prestar las entidades de crédito a favor de sus clientes, la Orden requiere que se informe expresamente al cliente sobre el hecho de que se está contratando dicho servicio así como su remuneración o coste.
  6. En materia de servicios bancarios vinculados, se exige que las entidades de crédito que comercialicen servicios bancarios vinculados a la contratación de otros, financieros o no, informen expresa y claramente al cliente sobre la posibilidad de contratarlos o no de manera separada y de los costes correspondientes.

Por otro lado, profundizando en la política legislativa de defensa del consumidor/usuario de crédito, se han establecido distintas regulaciones específicas.

En primer término, la LCCC se aplica a los contratos en que una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad o profesión conceda o se comprometa a conceder a persona física un crédito bajo la forma de pago aplazado, préstamo, apertura de crédito o cualquier medio equivalente de financiación, para satisfacer exclusivamente necesidades personales, salvo que sean gratuitos, su importe sea inferior a 200€, la cantidad prestada sea devuelta antes de 3 meses, estén garantizados con hipoteca, se concierte para la compra de inmuebles o se trate de operaciones realizadas por entidades de crédito o empresas de servicios de inversión orientadas a la adquisición de activos financieros.

Las relaciones y contratos sometidos a la LCCC se harán constar por escrito, bajo pena de nulidad, y en los mismos no se podrán incluir pactos, cláusulas y condiciones contrarios a lo dispuesto en dicha Ley, salvo que sea más beneficioso para el consumidor. El contenido de la Ley incluye una serie de medidas protectoras del consumidor, referidas a:

  1. La regulación de forma detallada de la información que debe figurar en la publicidad, comunicaciones comerciales y anuncios de ofertas;
  2. La obligación de los prestamistas y, en su caso, los intermediarios, de dar la información precontractual establecida legalmente y de advertir de los riesgos en caso de impago o de endeudamiento excesivo, así como, finalmente, la obligación de evaluar la solvencia del prestatario con carácter previo a la celebración del contrato de crédito;
  3. La inclusión obligatoria en el documento contractual de determinados extremos de la financiación que se consideran especialmente relevantes (ej. tasa anual equivalente);
  4. La sujeción de la modificación del coste del crédito en perjuicio del prestatario a determinadas condiciones, como su ajuste a un índice de referencia objetivo (IPC, EURIBOR, etc.);
  5. El derecho del consumidor al reembolso anticipado del crédito, con limitación de las compensaciones que en tal supuesto haya de satisfacer;
  6. El especial régimen de ejercicio de los derechos del consumidor en los casos de contratos vinculados (es decir, en los casos en que la adquisición de bienes o servicios se encuentre financiada por un tercero distinto del proveedor de aquéllos), consistente en que el consumidor puede ejercitar el derecho y, sobre todo, las excepciones derivadas del incumplimiento del proveedor contra éste y también contra el financiador, siempre que se den el conjunto de circunstancia requeridas al efecto en la Ley, en particular, que entre el concedente del crédito y el proveedor de los bienes y servicios exista un acuerdo previo, concertado en exclusiva, en virtud del cual aquél ofrezca crédito a los clientes del proveedor para la adquisición de los bienes y servicios de éste; y que el consumidor haya obtenido el crédito en aplicación del acuerdo previo anteriormente mencionado.

Igualmente, debemos mencionar las medidas introducidas por el art. 29 LES complementada por el art. 18 de la Orden de 28 de octubre de 2011. En su conformidad, para proteger a los usuarios en el otorgamiento de créditos y préstamos por entidades de crédito, éstas deberán evaluar la solvencia del potencial prestatario con objeto de proceder a una concesión responsable de la financiación analizando los ingresos de los consumidores, realizando valoraciones adecuadas de las garantías aportadas, etc. Se exige también que las entidades faciliten a los consumidores las explicaciones oportunas para que puedan sopesar si los productos que les ofrecen (en especial, depósitos a plazo, créditos o préstamos hipotecarios o personales) se ajustan a sus intereses, necesidades y situación financiera.

Como norma dirigida a la protección de los consumidores de servicios financieros comercializados a distancia, debemos destacar la aprobación de la Ley 22/2007, de 11 de Julio, en la que se establece un régimen riguroso en cuanto a la información que deben recibir los consumidores antes de la celebración del contrato; se regula el derecho de desistimiento a favor del cliente; además, entre otras medidas, se establece un régimen sancionador de las infracciones que puedan cometerse.

Finalmente, hemos de referirnos a la Ley 2/2009, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamos o crédito (que se complementa con lo previsto en los arts. 19 y ss. Orden de 28 de octubre de 2011). La Ley tiene como objetivo fundamental salvaguardar los intereses económicos y los derechos de los consumidores y usuarios que contratan operaciones crediticias o su intermediación o asesoramiento con entidades distintas de las de crédito, extendiendo a aquéllas obligaciones propias de éstas, en particular en materia de información y transparencia de comisiones y tipos. Además, se establece para las empresas que realicen actividades de intermediación un régimen jurídico especifico, prestando especial atención a la denominada reunificación de créditos o préstamos, operación consistente en la agrupación de distintos créditos en uno solo de superior importe que generalmente cuenta con garantía hipotecaria.