35.1. El contrato de obra, en general

1.1. Noción, caracteres y objeto del contrato de obra

Aquel en que una de las partes (llamada empresario o contratista) con organización y medios propios y a cambio de un precio, se compromete por encargo de otra (denominada principal, comitente o dueño) a obtener un determinado resultado (una obra material o un servicio) del que el principal se aprovecha y disfruta (art. 1544 CC).

Es, por tanto, un contrato bilateral y sinalagmático al que concurren, respectivamente, el principal o dueño de la obra que formula el encargo haciendo suyo el resultado, y el contratista o empresario, que acepta la ejecución del encargo, gestiona su consecución, entrega el resultado y percibe el precio.

Es, esencialmente, un contrato de tracto sucesivo, pues desde que se formula y acepta el encargo hasta que se remata la obra encomendada transcurre un plazo.

Su carácter mercantil deriva de que el contratista o empresario está respaldado por una organización de recursos materiales y personales de los que ha de valerse para lograr el resultado comprometido.

Cuando el contrato accede al rango mercantil, es usual que desaparezca el intuitu personae, que, en cambio acompaña naturalmente a los que se mantienen en el ámbito del Derecho privado común.

Su objeto es la consecución del resultado que el principal encarga y el contratista o empresario se compromete a conseguir y entregar en las condiciones y características estipuladas o en las normales en el tráfico.

1.2. El problema de la legislación aplicable

El Código de Comercio no contempla el contrato de obra. El tronco común del contrato de obra debemos buscarlo en el mal llamado arrendamiento de obra que regula el Código Civil en los arts. 1588 a 1600.

No parece presentar graves problemas para su calificación como contrato mercantil cuando se inserte en una organización empresarial creada y sustentada por uno de los contratantes, precisamente para realizar estos encargos a requerimiento del público. Con mayor razón lo será si también el principal es comerciante porque en este caso la mercantilidad le viene también de su condición de ser operación auxiliar del comercio, es decir, preparatoria para ejercer una actividad de esa naturaleza.

En cualquier caso, tendrá mucha importancia en el tema la LOEd que en su art. 1 indica que tiene por objeto regular en sus aspectos esenciales el proceso de edificación, estableciendo las obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en dicho proceso.

1.3. Clases

El contrato puede revestir una variedad de modalidades. Puede suceder:

  • Que la obra consista en la creación de una res nova, dotada de identidad y autonomía respecto a los elementos empleados para su elaboración. El Código Civil influido por la idea de que la especie típica es la construcción de edificios, mantiene (art. 1588) el carácter de contrato de obra al margen de quien proporcione los materiales.
    • Parece válida en consideración a los usos del comercio, la que constituye norma legal en otros sistemas. A falta de acuerdo expreso, los materiales debe proporcionarlos el contratista.
  • Que se trate de la reparación, modificación o acondicionamiento de cosas preexistentes, llamadas a conservar o recuperar su naturaleza primitiva. Aquí habrá que diferenciar si la cosa sobre la que se ejecuta la obra se entrega al contratista para la ejecución del encargo o permanece en poder del principal.
    • Tener también en cuenta el Derecho de Retención (art. 1600 CC) el cual será difícilmente realizable cuando el bien sobre el que se ejecuta la obra va a hallarse en todo momento en posesión del principal.
  • Que la obra tenga como soporte la persona del principal. En tales supuestos y en relación con la responsabilidad prevista en el art. 1596 CC, el deber de custodia debe entenderse sustituido por una obligación de mantener a la persona sobre la que recae la prestación en las imprescindibles condiciones de confort y seguridad.
  • Que sean contratos de obra por empresa que tienen por objeto la obtención de un resultado inmaterial o intangible. La actuación del contratista comporta también la elaboración y entrega de un bien mueble.

No es infrecuente que el contenido de las obligaciones de los contratantes se complete con una llamada a la confidencialidad.

Se considerarán también contratos de obra los llamados llave en mano que acumulan a cargo del contratista una variedad de prestaciones, diversas en su contenido y naturaleza, pero que se armonizan y complementan, dando lugar a otro resultado distinto de aquellas y que es el que se eleva a objeto del contrato.

1.4. Forma

El contrato de obra responde a la regla de la consensualidad como único requisito, la perfección va unida a la entrega de la cosa sobre la que se ha de proyectar la actuación del contratista, lo que desplaza la figura hacia la categoría de los contratos reales.

La construcción de un buque, un complejo industrial o una maquinaria son supuestos en que el uso ha consagrado la forma escrita como requisito natural para su validez habida cuenta de que la ejecución comporta acuerdos precisos sobre la cosa y plazos que no suelen quedar confiados a un mero acuerdo verbal entre las partes.

1.5. Contenido del contrato: Obligaciones del contratista o empresario

Las obligaciones del contratista pueden considerarse resumidas en la ejecución y entrega de la obra comprometida en las condiciones y plazo convenidos con el principal.

Puede haber vicisitudes concernientes al suministro de materiales cuando la naturaleza del encargo exija el acopio y utilización de aquellos. Habrá de estarse a lo que sobre el particular convengan las partes (art. 1588 CC) siempre teniendo en cuenta que este pacto no varia la naturaleza del contrato. Si por pacto o costumbre los proporciona el principal, el contratista está obligado a denunciar eventuales defectos de calidad o naturaleza.

La obra ha de ser ejecutada según las instrucciones del principal, salvo inexistencia o insuficiencia, en cuyo caso el empresario habrá de ajustarse a las llamadas "reglas del arte" es decir, a los cánones técnicos consagrados por el uso o recopilados en reglamentos sectoriales.

Para evitar discusiones sobre calidad de la obra ejecutada es normal establecer el sometimiento al dictamen pericial, designando personas concreta o bien entidades que dictaminen sobre la adecuación de lo ejecutado con lo que se encargó.

El art. 1598 CC contiene dos reglas al respecto:

  1. Si la persona que ha de aprobar la obra es un tercero se estará a lo que éste decida.
  2. Cuando se conviniere que la obra se ha de hacer a satisfacción del propietario se entiende reservada la aprobación, a falta de conformidad, al juicio pericial correspondiente.

Si la previsión contractual falta y no existen usos consolidados, habrá de acudirse a lo que se establece para la compraventa (art. 336 CC y arts. 1484 a 1490 CC).

En materia de calidad suele articularse en el contrato un sistema de garantías de buen funcionamiento prestada por un tercero que se compromete al pago de una indemnización para el caso de que la obra no alcance las prestaciones que de ella se esperaban y se especificaron al contratar.

El plazo para efectuar la entrega suele constituir un elemento de gran transcendencia en muchos de los contratos de obra. Es frecuente el establecimiento de cláusulas sobre el particular, aunque no sea absolutamente imprescindible para su valida celebración.

Las partes pueden incorporar cláusula penal sancionadora del incumplimiento cuyo posible rigor podrá ser reducido por los tribunales (art. 1154 CC y jurisprudencia).

El art. 1105 CC indica que nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos fueran inevitables.

1.6. Obligaciones del principal

La esencial es el pago del precio, como complementaria y con esa ambigua naturaleza de derecho-deber puede también mencionarse la recepción de la obra.

Respecto al precio habrá de estarse a lo acordado al celebrar el contrato con independencia de que haya mediado presupuesto previo.

La indeterminación sobre el momento de satisfacerlo debe interpretarse como que debe abonarse es objeto de concreción en los contratos entre las múltiples modalidades que la práctica conoce. El supuesto menos problemático es el ajuste a tanto alzado o precio cerrado, que supone que la obra se realiza a riesgo y ventura del empresario o contratista, quien asume el alza o baja que a lo largo de la ejecución puedan experimentar los elementos precisos. El art. 1593 CC aún concebido para la construcción inmobiliaria es valido para cualquier tipo de obra.

La jurisprudencia entiende que la regla general en materia de obras es el precio abierto al ser los costos de una obra sometidos a continua variación por lo que la subsistencia de unos precios iniciales requiere el necesario consenso de los interesados.

Otro punto importante son los plazos de pago y se suele establecer un calendario de pagos.

También distinguiremos entre la ejecución de obra por unidades (art. 1592 CC) que incide no solo en el precio sino también sobre la recepción de la obra, la responsabilidad por vicios y el desplazamiento del riesgo de pérdida y la ejecución en la que solo se establezca los vencimientos de los plazos para el pago del precio pero no supone la recepción ni presume conformidad alguna.

La otra obligación del principal es la recepción de la obra a su terminación y previo aviso del empresario. Si no está totalmente terminada no hay posibilidad de entrega ni deber de recepción.

El principal tiene derecho antes de la recepción a la llamada verificación de la obra, es decir, la comprobación de que se ajusta a las condiciones del encargo realizado.

Si el principal retrasa la recepción y eventualmente el pago por supuestos vicios o defectos de la obra que luego se revelan inexistentes, incurrirá en responsabilidad por mora. En la LOEd se contiene una regularización pormenorizada de la recepción de la obra.

1.7. El juego de las garantías

Lo mejor es articular alguna garantía en beneficio del acreedor reconociéndole algún privilegio sobre la obra. Si se trata del contratista su condición de propietario de la obra mueble objeto del encargo hasta que se efectúe la entrega puede representar garantía suficiente. Si el objeto del contrato es repararla podrá, según el art. 1600 CC, retenerla en prenda hasta que se le pague.

Por lo que respecta al principal, en el supuesto de que sea él quien proporciona los materiales, tendrá la garantía que deriva de su condición de propietario de la obra por efectuarse ésta sobre cosa propia.

Mayores dificultades se plantean cuando los materiales los proporciona el contratista y el principal se ha limitado a efectuar entregas a cuenta del precio final, pues entonces hay que aguardar a la entrega de la obra para hablar propiamente de adquisición del dominio por este último. Para orillar este inconveniente, es frecuente el pacto por el que se establece que el contratista adquiere los materiales para la construcción como representante de quien le ha formulado el encargo, con el mismo efecto que si los hubiera proporcionado el principal.

1.8. Supuestos de resolución anticipada del contrato

La configuración del contrato como de tracto sucesivo origina la posible aparición de acontecimientos que impiden la normal ejecución de las prestaciones recíprocas previstas en su celebración.

El desistimiento unilateral del principal a la ejecución de la obra es siempre posible, cualquiera que sea la circunstancia que lo motive.

El art. 1594 CC establece que el dueño puede desistir por su sola voluntad de la construcción de la obra aunque haya empezado indemnizando al contratista de todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de ella.

Aunque no está previsto el desistimiento unilateral del contratista, sí cabe la imposibilidad sobrevenida de acabar la obra, tanto por causas subjetivas independientes de su voluntad como por causas objetivas.

La pérdida o deterioro de la obra antes de su entrega por accidente imprevisto y salvo morosidad de alguna de las parte está contemplada en los arts. 1589 y 1590 CC, haciendo recaer íntegramente sobre el contratista las consecuencias del siniestro en lo que se refiere al trabajo incorporado, y sobre quien hay proporcionado el material los daños sufridos por éste.

1.9. El subcontrato. Concepto y caracteres

Es la figura en que el contratista inicial encarga la ejecución de determinadas unidades de obra, o incluso su totalidad a otros empresarios, bien por la mayor especialización de éstos, bien por la acumulación de encargos de aquél o bien por que las condiciones de su contrato con el principal le resulta favorable esta modalidad. En estos casos, el subcontratante asume la investidura de principal, mientras que quien recibe el encargo tiene frente a aquel el carácter de contratista, aunque en el tráfico se le conozca como subcontratista para resaltar su condición de contratista sucesivo.

No hay subcontrata cuando el empresario o contratista se vale de personal laboral vinculado a su organización por una relación de servicios con independencia de que sean colaboradores fijos o eventuales.

Tampoco la hay en el caso de concurrencia de contratistas, que se produce cuando por la complejidad o magnitud de la obra un mismo comitente concierta contratas con varios empresarios.

Tampoco es subcontrato el supuesto de cesión de obra que supone el cese y liquidación del anterior contratista y la contratación de uno nuevo que continúe la ejecución del encargo, en relación contractual directa con el principal.

La regla general en el contrato de obra mercantil es que, salvo prohibición expresa del principal, el contratista puede libremente subcontratar, parcial o totalmente, el encargo que le haya sido encomendado, pero será responsable frente al principal de la gestión de los subcontratistas (art. 1596 CC).

En el sector público ocurre lo mismo y salvo que el contrato disponga lo contrario, el adjudicatario podrá concertar con terceros la realización parcial del mismo (art. 227 LCSP).

La inexistencia de vínculo contractual entre principal y subcontratistas parece tener una excepción en el art. 1597 CC aplicable a trabajadores y proveedores del contratista. A su tenor: “Los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación”.