Especialidades de la contratación mercantil moderna

4.1. Contratación con condiciones generales: características, función económica y naturaleza jurídica de las condiciones generales

Las exigencias del tráfico mercantil no permiten actualmente una discusión minuciosa de los contratos mercantiles para adaptarlos a los intereses concretos y específicos de cada uno de los contratantes; por el contrario, esas exigencias fuerzan a estipular "contratos tipo" de contenido rígido y predeterminado que se repite uniformemente en una serie indefinida de contratos iguales y en los que la voluntad de una de las partes cumple una función secundaria respecto al contenido.

Estos contratos uniformes se realizan a través de cláusulas o condiciones generales que se aplican a una pluralidad de contratos y se caracterizan por su predisposición y su imposición por una de las partes contratantes, no pudiendo la otra parte influir en su contenido. Se produce así una forma de contratar que si bien puede ofrecer las ventajas de la rapidez en la contratación para una de las partes, contribuyendo a racionalizar la actividad económica, su utilización puede determinar importantes abusos en perjuicio de la otra parte.

Dos son en el sentido indicado los problemas fundamentales que plantean las condiciones generales de la contratación:

1. El de determinar su naturaleza jurídica para explicar la razón de su obligatoriedad, y
2. El de establecer los sistemas de control aptos para evitar los abusos.

Respecto a su naturaleza jurídica cabe señalar que frente a la postura tradicionalmente normativista prevalece ahora la consideración de la naturaleza estrictamente contractual de las condiciones generales de la contratación cuando no estén dictadas por una autoridad pública investida de poder normativo. Las condiciones generales de la contratación no tienen la consideración de Derecho objetivo cuando son formuladas singularmente por el empresario en el ejercicio de su libre y autónoma voluntad por muy grande que sea su dominio del mercado; como no la tienen tampoco cuando son formuladas por los empresarios en ejecución de contratos previos de coalición, cartel o sindicación, aunque sean manifestación de un Derecho corporativo. Las condiciones generales obligan sencillamente cuando han sido aceptadas adhiriéndose a ellas los contratantes a través de los singulares contratos, algo que determina también el ámbito de aplicación de las normas que las regulan.

Por lo que afecta al establecimiento de sistemas de control para evitar abusos cabe señalar que dada la naturaleza contractual de las condiciones y la forma especial de producirse el consentimiento en los contratos que las utilizan por la simple adhesión de uno de los contratantes, es fundamental garantizar el justo equilibrio de los intereses de ambas partes. De ahí que en los distintos ordenamientos se hayan buscado vías para corregir de alguna manera la situación de desigualdad en que se encuentran las partes contratantes. Con esa finalidad se han habilitado en general tres tipos de control sobre las condiciones generales:

1. Un control de incorporación, que funciona en el ámbito de la formación del acuerdo y que va encaminado a garantizar que las condiciones generales sean aceptadas en cada caso concreto por la parte más débil;
2. Un control de interpretación, a través del cual se consagra el principio contra proferentem, es decir, la interpretación no puede favorecer los intereses de la parte que impone las condiciones generales; y
3. Un control de contenido que es el más importante si se tiene en cuenta que puede suceder que aun conocidas y formalmente aceptadas las condiciones, el contratante más débil no haya sido suficientemente libre para contratar si quiere obtener los productos ofrecidos. De esta manera a través del control de contenido de lo que se trata es de que puedan ser declaradas ineficaces, no obstante su aceptación, aquellas cláusulas que sin ser necesariamente contrarias a normas imperativas resulten abusivas de acuerdo con la función propia del contrato o sean sospechosas de abuso, o aquellas otras que causan un perjuicio desproporcionado a la parte más débil.

4.2. Régimen jurídico de las condiciones generales de la contratación

El régimen jurídico de las condiciones de la contratación aparece recogido en nuestro Derecho en la LCGC. No es la primera vez que en nuestro ordenamiento reciben un tratamiento positivo, ya que independientemente de su control por la administración pública en determinados sectores económicos, la LCS había establecido ya un sistema de control para este contrato, y de una manera más general la LCU había previsto también distintos sistemas de control. La propia jurisprudencia, a través de las normas de interpretación de los contratos y de la aplicación del principio de la buena fe, había venido realizando, más allá de la mera interpretación de los contratos, un verdadero control de las condiciones generales de la contratación.

La LCGC no ofrece la mejor regulación que hubiera sido deseable. Su sistema de control no es el más completo y eficaz. En ella se afrontan, no obstante, sus aspectos fundamentales: el relativo al concepto de las condiciones generales y al ámbito de aplicación de la Ley; el relativo a su régimen de control y los instrumentos jurídicos para hacerlo efectivo, y el referente al establecimiento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación.

El concepto de condiciones generales recogido en la Ley (art. 1), responde al criterio general que tiene en cuenta su predisposición e imposición, así como el hecho de que están previstas para aplicarse a una pluralidad de contratos, independientemente de la autoría material de las mismas y de cualquier otra circunstancia.

Este concepto responde además a la consideración de la naturaleza contractual de las condiciones generales de los contratos, y a la necesidad que su utilización impone de corregir las desigualdades entre los contratantes. Es esto lo que viene a justificar que desde un punto de vista subjetivo la Ley pueda aplicarse aunque el predisponente no sea un empresario mercantil, sino cualquier persona jurídica pública o privada que actúa en el marco de una actividad profesional; y que el adherente no tenga por qué ser un consumidor, sino que pueda serlo también un profesional que actúe como tal, toda vez que en la práctica la protección de los pequeños empresarios frente al uso abusivo de las condiciones generales resulta también fundamental. Y desde un punto de vista objetivo se justifica, por otro lado que queden excluidos de la aplicación de la Ley determinados contratos por el ámbito en el que se desarrollan, o por estar sometidos a una regulación especial, como son los contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios; aparte de la exclusión de las condiciones generales que provengan de una disposición legal o administrativa de carácter general y que sean de aplicación obligatoria para ambos contratantes; a ello se añaden las que constituyan el contenido de convenios internacionales (arts. 2 y 4 LCGC).

Por lo que toca al régimen de control de las condiciones generales, la Ley ha previsto, un control de incorporación al contrato exigiendo que para que realmente obliguen al adherente las condiciones generales tienen que haber sido aceptadas contando con su conocimiento y comprensión. Para ello exige que se haya informado expresamente al adherente sobre las condiciones y que se le haga entrega de un ejemplar de las mismas, debiendo ajustarse las cláusulas a criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Si el contrato no debe formalizarse por escrito bastara con que las condiciones se anuncien en sitio visible dentro del lugar en el que haya de celebrarse el negocio, o se garantice de cualquier forma al adquiriente la posibilidad de conocer su existencia y contenido (arts. 5 y 7).

Se prevé además un régimen especial para los casos de contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. En él se impone un deber especial de información previa de todas y cada una de las cláusulas de las condiciones generales, y un deber de confirmación documental de las mismas una vez celebrado el contrato.

La LCGC establece asimismo un control de interpretación de las mismas, consagrando, de un lado, el principio contra proferentem en el sentido de que las dudas de interpretación se resolverán a favor del adherente, y de otro el principio de prevalencia de las condiciones particulares sobre las generales, a menos que estas últimas sean más beneficiosas para el adherente (art. 6 LCGC).

La Ley establece finalmente un control de contenido, establece que serán nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto para la contravención, añadiéndose además que serán nulas las condiciones generales que sean abusivas cuando el contrato se haya celebrado con los consumidores (art. 8). El problema en este caso es que la protección que se concede al adherente no consumidor resulta claramente insuficiente. En efecto la protección del adherente no consumidor queda reducida a las cláusulas contrarias a normas imperativas, algo que no sólo es insuficiente sino que para ello no sería necesaria una regulación específica.

Debe advertirse, por otra parte, que tanto la no incorporación de las condiciones generales al contrato como su nulidad podrán ser instadas por el adherente generándose los efectos propios del principio de conservación del negocio: de suerte que la declaración de no incorporación o de nulidad no determinarán la ineficacia total del contrato si éste puede subsistir sin las cláusulas impugnadas.

Por lo que se refiere a los instrumentos procesales de control, la Ley establece junto a la acción individual de control subjetivo del adherente en su condición de parte del contrato las llamadas acciones colectivas que atribuyen legitimación activa a aquellas instituciones y asociaciones que tienen representación de los intereses afectados (incluido el Ministerio Fiscal) contra cualquier profesional que utilice las condiciones generales, o contra el que las recomiende públicamente o manifieste su voluntad de utilizarlas (arts. 12, 16 y 17 LCGC).

Dichas acciones son, cualquiera que sea la legitimación activa: la acción de cesación; la acción de retractación; y finalmente la acción declarativa. Estas acciones han sido declaradas con carácter general imprescriptibles especialmente la acción declarativa. La eficacia del control de las condiciones generales se complementa en la Ley con el deber de información y de control de cumplimiento de sus normas que se atribuye a Notarios y Registradores.

El Registro de Condiciones Generales de la Contratación se integra en la estructura jurídica del Registro de la Propiedad y del Registro Mercantil y su organización ha sido recogida en el Reglamento aprobado por RD 1828/1999, de 3 de diciembre, como una sección del Registro de Bienes Muebles.

El Registro de Condiciones Generales de la Contratación tiene por objeto la inscripción de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales, inscripción que en principio es voluntaria. Conviene advertir, no obstante, a efectos de la regulación de esta materia que son varios los artículos del Reglamento del Registro de Condiciones Generales de la Contratación que han sido declarados nulos por el Tribunal Supremo.

4.3. Regulación de las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores

La LCGC no sólo regula las condiciones generales de los contratos, sino que incorpora la Directiva Comunitaria de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, modificando la LCU. Dicha modificación afecta al art. 10 de la mencionada Ley e introduce un nuevo art. 10 bis y dos DA, la primera de las cuales recoge un listado minucioso de cláusulas abusivas.

Conviene señalar al respecto que con esta modificación se está protegiendo a los consumidores no sólo contra las condiciones generales, sino también frente a aquéllas estipulaciones que no hayan sido negociadas individualmente, aun cuando no sean condiciones generales de los contratos por no haber sido predispuestas para una pluralidad de contratos sino para uno solo.

También en estos supuestos de cláusulas abusivas se realiza la protección a través de un control de incorporación al contrato, de unas normas generales de interpretación y de un control de contenido que en este caso responde verdaderamente a un sistema de protección específica. En efecto, se consagra una cláusula general de protección frente a aquellas cláusulas abusivas que en contra de la exigencias de la buena fe causen en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones que se deriven del contrato, destacando además que el carácter abusivo de las cláusulas se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes y servicios objeto del contrato, y todas las circunstancias que concurran en él. A esta cláusula general se une una enumeración muy pormenorizada de supuestos de cláusulas abusivas de diferentes tipos: cláusulas abusivas por vincular el contrato a la voluntad del empresario (art. 85); por limitar los derechos básicos de los consumidores (art. 86); por falta de reciprocidad (art. 87); sobre garantías (art. 88); que afectan al perfeccionamiento y a la ejecución del contrato (art. 89); sobre competencia y derecho aplicable (art. 90).

4.4. Contratación electrónica

Habida cuenta de que la contratación electrónica es una contratación entre ausentes parece claro que el reconocimiento de ese carácter no necesita de una declaración expresa en nuestro ordenamiento. Pero es necesario, destacar que el reconocimiento de la validez del contrato electrónico está vinculado a la exigencia de una serie de garantías imprescindibles, que se refieren a la legibilidad de los mensajes, y su imputabilidad al sujeto emisor, así como su autenticidad e integridad y su recepción y conservación por el destinatario.

En relación con la regulación positiva de la contratación electrónica es preciso tener en cuenta:

• En el ámbito internacional, la Ley Modelo de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercante Internacional sobre Comercio electrónico.
• En el ámbito del Derecho Europeo, la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de la Unión Europea, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de los servicios de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre comercio electrónico).
• En cuanto a nuestro Derecho, la contratación electrónica está regulada en la LSSICE, cuyo objeto es la incorporación a nuestro Derecho de la citada Directiva.

Los principios generales a los que responde la contratación por vía electrónica en nuestro Derecho ofrecen dos aspectos fundamentales:

1. Se reconoce que los contratos celebrados por vía electrónica producirán todos los efectos previstos por el ordenamiento jurídico cuando concurran el consentimiento y los demás requisitos necesarios para su validez.
2. Para que sea válida la celebración de contratos por vía electrónica no será necesario el previo acuerdo de las partes sobre la utilización de medios electrónicos, añadiendo que la información que se contenga en un soporte electrónico tendrá la misma consideración que si constara por escrito.

Todo ello sin perjuicio de reconocer que los contratos, negocios o actos jurídicos en los que la Ley determina para su validez o para la producción de determinados efectos la forma documental pública o que requieran por ley la intervención de órganos jurisdiccionales, Notarios, Registradores de la propiedad y mercantiles o autoridades públicas, se regirán por su legislación específica (art. 23 LSSICE).

Por lo que se refiere al régimen jurídico de estos contratos, la Ley establece con carácter general que los contratos por vía electrónica se regirán por lo dispuesto en ella, por los Código Civil y Código de Comercio y por las restantes normas civiles o mercantiles sobre contratos, en especial, las normas de protección de los consumidores y usuarios, y de ordenación de la actividad comercial (art. 23.1).

Como normas específicas fundamentales, prevé una serie de obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación y otras posteriores a la celebración del contrato.

Las obligaciones de información previas al inicio del procedimiento de contratación están directamente relacionadas con el medio de contratación y se refieren a informaciones relativas a los trámites que deben seguirse para celebrar el contrato, a saber:

1. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en el que se formalice el contrato y si va a ser accesible;
2. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de datos.
3. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato.

Las obligaciones de información posteriores están relacionadas con la confirmación de la aceptación del contrato, estableciendo los medios electrónicos a través de los cuales debe hacerse, y cuando se entenderá recibida la aceptación y su confirmación; señalando en este caso que se entenderán recibidos cuando las partes a las que se dirijan puedan tener constancia de ello (art. 28).

De unas y otras obligaciones podrá ser dispensado el prestador de servicios si así lo acuerdan previamente las partes contratantes siempre que ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor.

La protección del consumidor está presente de modo especial en el régimen de la contratación electrónica estableciéndose que los contratos celebrados por esta vía en los que intervenga un consumidor se presumirán celebrados en el lugar en que éste tenga su residencia habitual, mientras que los celebrados entre empresarios o profesionales, en defecto de pacto entre las partes, se presumirán celebrados en el lugar en que esté establecido el prestador de servicios (art. 29).

La prueba de la celebración de estos contratos queda sometida a las reglas generales y en su caso a lo establecido sobre la firma electrónica. Reconociéndose en todo caso que el soporte electrónico será reconocido como prueba documental (art. 24). A este efecto se admite que las partes puedan pactar que un tercero archive las declaraciones de voluntad que integran los contratos electrónicos, indicando día y hora de las comunicaciones, pero sin que esto pueda alterar o sustituir las funciones de la fe pública con arreglo a Derecho. Señalemos finalmente que sin perjuicio de lo que las partes establezcan, este archivo no podrá tener una duración inferior a 5 años.

Un aspecto importante de la contratación electrónica lo constituye la firma electrónica como instrumento seguro de atribución de la emisión de un mensaje por una persona determinada: el titular de la firma.

La firma electrónica, regulada inicialmente por el RD-Ley de 17 de septiembre de 1999 ha sido objeto de nueva regulación por la Ley 59/2003, de 19 de diciembre. La nueva regulación responde a la necesidad de eliminar las deficiencias de la administración y con el comercio electrónico. Esta regulación ha sido también objeto de algunas modificaciones.

En la Ley sólo a la firma electrónica reconocida se le otorga la equivalencia funcional con la firma manuscrita, considerándose como firma electrónica reconocida la firma avanzada basada en un certificado reconocido y generada mediante un dispositivo seguro de creación de firma.

Debiendo entenderse a este respecto lo siguiente:

1. Que una firma es avanzada cuando está vinculada al firmante de forma única y por medios que el firmante tiene bajo su exclusivo control.
2. Que un dispositivo de creación de firma es seguro cuando ofrece unas garantías mínimas establecidas en la Ley, entre ellas el hecho de que la firma esté protegida contra la falsificación con la tecnología vigente en cada momento, y que los datos de la firma pueden ser protegidos de forma fiable por el firmante contra su utilización por terceros.
3. Que certificado reconocido es un documento firmado electrónicamente por un prestador de servicios de certificación que cumpla los requisitos establecidos en la Ley por virtud del cual vincula unos datos de verificación de firma a un firmante y comprueba su identidad.

De lo que se trata, evidentemente, es de crear una situación de apariencia basada en un sistema de garantías formales y de obligaciones que permite establecer una presunción iuris tantum de que un mensaje electrónico ha sido enviado por una persona determinada, con las consecuencias que de ello se derivan en orden a su imputación y responsabilidad.

Los dos aspectos centrales de la regulación de la Ley son los certificados electrónicos y los prestadores de servicios de certificación. Debe resaltarse que la prestación de servicios de certificación no está sometida a autorización previa y se realiza en régimen de libre competencia, aunque se vincula a un sistema de control y a un régimen de sanciones administrativas.

Los prestadores de servicios deberán cumplir una serie de obligaciones impuestas en la Ley y están sometidos a determinadas normas especiales de responsabilidad, imponiéndoseles la habilitación de un sistema de garantías mínimas para atender a dicha responsabilidad.

Un aspecto importante de la Ley es la regulación de los certificados electrónicos de personas jurídicas. En relación con ellas, los datos de creación de firma sólo podrán ser utilizados en las relaciones que mantenga la persona jurídica con las Administraciones Públicas o en la contratación de bienes y servicios que sean propios o concernientes a su giro o tráfico ordinario; sin perjuicio de las limitaciones adicionales que la persona jurídica pueda imponer por razón de la materia o de la cuantía y que deberán figurar, en todo caso, en el certificado electrónico.