2.1. Consideración general
La práctica mercantil viene adoptando la figura básica de la fianza a distintas exigencias.
En unos casos alternando sus rasgos para proporcionar al derecho del acreedor una garantía mas enérgica, constituyéndose garantías fuertes o cualificadas en comparación con el tipo básico (ej: aval cambiario, fianza solidaria, garantías a primera demanda o primer requerimiento, crédito documentario o seguro de caución).
En otros casos el que constituye la garantía trata de disminuir su compromiso o responsabilidad, garantías débiles (ej: cartas de patrocinio o confort letters).
2.2. El contrato de fianza
A) Concepto y carácter mercantil
El Código de Comercio no define el contrato de fianza pero si el Código Civil, es el contrato por el que una persona (fiador) se obliga a pagar o cumplir por un tercero en el caso de no hacerlo éste (art. 1822).
El Código de Comercio sí contempla cuando la fianza es mercantil, de acuerdo con el art. 439, será reputado mercantil todo afianzamiento que tenga por objeto el cumplimiento de un contrato mercantil aun cuando el fiador no sea comerciante.
Por aplicación de la regla jurídica de la accesoriedad, lo accesorio sigue a lo principal, de esta forma la fianza será mercantil cuando asegure el cumplimiento de un contrato que afianzamiento mercantil coincide salvo concretos particulares, con el del Código Civil.
B) Conclusión del contrato
Conforme al art. 440 CCom, la fianza mercantil, deberá constar por escrito, sin lo cual no tendrá valor ni efecto. El contrato de fianza es un contrato formal.
La exigencia de la forma quedará cumplida tanto si la declaración escrita se realiza en póliza, escritura pública ante notario, o en documento privado, así mismo si se realiza dentro del contrato principal cuyo cumplimiento garantiza o en documento separado, incluso en una simple carta del fiador al acreedor. Su finalidad de dar certeza a la constitución de la relación de fianza hace que pueda producirse por medios telemáticos.
La fianza puede ser espontánea y prestarse sin consentimiento ni conocimiento del deudor, pero lo habitual en el tráfico mercantil es que la intervención del fiador se haga a requerimiento del deudor que atiende una exigencia o condición previamente impuesta por el acreedor. Paradójicamente el art. 444 CCom establece que el afianzamiento mercantil será gratuito salvo pacto en contrario.
En los afianzamientos mercantiles (sobretodo en los prestados a favor de entidades de crédito) es frecuente la existencia de una pluralidad de fiadores: una modalidad de afianzamiento plural es la de distintos fiadores que garantizan independientemente sin que exista relación entre ellos, la obligación del deudor, de tal forma que cada fiador responde como fiador único y no podrá repetir contra los otros fiadores.
Lo más frecuente es que la pluralidad de fiadores se organice como una cofianza, de tal forma que una única obligación de garantizar es asumida, solidaria o mancomunadamente, por una pluralidad de personas. En esta modalidad cabe la repetición por el que haya pagado mas contra los demás (art. 1844 CC).
Distinta a los tipos anteriores es la subfianza, que garantiza el cumplimiento del propio fiador (art. 1846 CC).
C) Objeto de la fianza
El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación principal que garantiza. No puede ser distinto ni más extenso, el fiador puede obligarse menos pero no más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en las condiciones, pero si la fianza fuera simple o indefinida comprenderá además de la obligación principal también las accesorias.
Pueden afianzarse toda clase de obligaciones siempre que sean válidas, ya sean:
- Pecuniarias o no; en las no pecuniarias el fiador garantiza la indemnización por falta de cumplimiento de la prestación.
- Presentes o futuras; en las futuras no puede reclamarse contra el fiador hasta que la deuda sea liquida.
- Ciertas o eventuales.
La jurisprudencia admite las fianzas generales o flotantes (prestadas frecuentemente por sociedades holdings a favor de sus filiales) extensibles a cualquier obligación entre el deudor y el acreedor siempre que sea subsumida en las categorías previamente definidas en el contrato y no superen la duración y el máximo de responsabilidad, en su caso, pactados.
D) Efectos del contrato
Una vez constituida válidamente la fianza, se producen efectos entre fiador y acreedor, entre fiador y deudor principal, y en su caso, entre cofiadores y subfiadores.
El verdadero efecto del contrato de fianza que deriva de su función de garantía, es que la fianza obliga al fiador a pagar o cumplir la obligación principal caso de no hacerlo el deudor. Pero el fiador no puede ser compelido a pagar al acreedor sino después de producida la constitución en mora o el incumplimiento por parte del deudor (arts. 1100 CC y 63 CCom), es decir, de manera subsidiaria y tras haberse hecho, además, excusión de todos sus bienes (art. 1830 CC).
El fiador garantiza al acreedor sólo en caso de insolvencia del deudor. Pero, en contrapartida, para que el fiador pueda oponerse al pago y hacer uso del beneficio de excusión debe oponerlo por vía de excepción y señalar bienes del deudor realizables dentro del territorio español suficientes para cubrir el importe de la deuda (art. 1832 CC).
El beneficio de excusión no constituye un elemento esencial del contrato de fianza, no se da en los siguientes supuestos:
- Cuando el fiador se haya obligado solidariamente con el deudor.
- Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ello.
- En caso de concurso del deudor.
- Cuando el deudor no pueda ser demandado dentro del reino.
Respecto a la fianza solidaria, supuesto habitual en el tráfico mercantil, implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, mientras que, por el contrario, la renuncia a éste no supone por sí sola la obligación solidaria del fiador. En efecto, la solidaridad elimina ex radice la subsidiariedad de la fianza, e implica en todo caso la inexistencia del beneficio de excusión, dado que éste es la manifestación mas destacada de la subsidiariedad. Así, el fiador solidario no sólo pierde el beneficio de excusión sino que se le puede reclamar la deuda en los mismos términos y condiciones que al deudor principal, sin necesidad de que éste se haya negado al cumplimiento de la obligación o sin necesidad siquiera de que exista el previo incumplimiento (art. 1822.2).
La renuncia expresa por el fiador al beneficio de excusión no supone por si sola la obligación solidaria del fiador con el deudor, el fiador seguirá respondiendo subsidiariamente, simplemente ha renunciado al beneficio de excusión, así no se le podrá reclamar la deuda hasta que el deudor se constituya en mora o incumpla previamente la obligación.
La declaración de concurso que pueda afectar al deudor principal no impide el ejercicio de los derecho del acreedor, quien puede exigir el pago al fiador, incluso judicialmente, por separado del procedimiento concursal, pero la declaración de concurso por si misma no implica incumplimiento por el deudor, por lo que no puede fundamentar por si sola la acción contra el fiador, al contrario si el procedimiento concursal termina en liquidación, el vencimiento anticipado de los créditos concursales aplazados, legitimarán al acreedor al inmediato ejercicio del derecho de garantía frente al fiador, que al pagar antes del tiempo prefijado podrá hacerlo con el descuento correspondiente.
La cofianza es el supuesto más frecuente de pluralidad de fiadores, puede ser:
- Mancomunada: varios fiadores para una misma deuda. La obligación de responder se divide entre todos, el acreedor solo puede reclamar a cada fiador la parte que le corresponde de acuerdo con lo pactado, y en defecto de pacto, la parte alícuota que corresponda (art. 1837.I CC). Se da así el beneficio de división, que es análogo al de excusión, cesando en los mismos casos y por las misma causas que este último (art. 1837.II CC).
- Solidaria: Supuesto en que el beneficio de división cesa. Cada cofiador responderá de la totalidad de la deuda frente al acreedor, sin perjuicio del derecho de repetición que le asista al fiador que para que pueda tener lugar se exige que el pago por el cofiador se haya hecho en virtud de demanda judicial o hallándose el deudor en concurso.
E) Extinción de la fianza
La fianza, en base a su carácter accesorio, se extingue al mismo tiempo que la obligación principal que garantiza, y por las mismas causas que las demás obligaciones (art. 1847 CC). El supuesto de extinción de fianza mas frecuente es por tanto la extinción de la obligación principal. Caben otras causas, menos frecuentes, en que puede producirse la liberación del fiador sin que se haya producido la del deudor principal, y ello puede ocurrir cuando la causa extintiva sólo afecte a la fianza (ej: condonación de la obligación de afianzar o confusión entre fiador y acreedor).
Así, en los casos en que la fianza tenga un distinto plazo de cumplimiento y vigencia que el que tiene la obligación principal:
- Si se ha pactado plazo determinado, la fianza se extinguirá por su transcurso.
- Si no se ha pactado plazo:
- Si la fianza es remunerada, seguirá hasta el completo cumplimiento de la obligación principal.
- Si la fianza es gratuita, el fiador a los 10 años puede ejercitar la acción de relevación de fianza.
2.3. Las "garantías a primer requerimiento"
Especialmente en el ámbito del comercio internacional, han surgido nuevas formas de garantía que aspiran a reforzar la posición del beneficiario de un contrato de fianza, y ello para hacer frente a situaciones que precisan mayor seguridad y celeridad en el pago, y que por lo normal se asumen o constituyen por entidades de crédito.
La cláusula "a primer requerimiento" o "a primera demanda" es una declaración que puede insertarse en cualquier contrato, sólo persigue una pago o cumplimiento inmediato tan pronto como el beneficiario lo reclame en los términos establecidos en el contrato, dejándolo a salvo de cualquier discusión o excepción por parte del deudor.
Se discute si la inclusión de la cláusula en el propio contrato de garantía, origina una nueva modalidad de garantía o un contrato distinto de garantía personal (contrato autónomo de garantía) superando así la accesoriedad de la fianza.
Si se considera un tipo especial diferenciado, la obligación de pago del garante se constituye en una obligación distinta e independiente de la obligación principal, por lo que el garante no puede oponer excepciones ajenas a la propia obligación de garantía, salvo la exceptio doli.
Si se considera una modalidad de fianza, ésta será un tipo reforzado por la circunstancia de que la accesoriedad opera con posterioridad al pago, no por vía de excepción sino por vía de acción.
La fianza a primer requerimiento actúa en el plano procesal limitando la excepciones que el deudor y el fiador subsidiario o solidario pueden oponer al acreedor. Si el fiador fuera subsidiario requerirá que al tiempo del requerimiento, el acreedor acredite que se ha producido el incumplimiento por el deudor.
2.4. Las cartas de patrocinio
Con esta denominación u otras parecidas (cartas de acreditación o confort letters), se alude a documentos usados en el tráfico mercantil, que asumen la forma de cartas, y por medio de los cuales su emisor tiende a facilitar la concesión de crédito, por parte del destinatario, en favor de un tercero o patrocinado.
Con carácter general puede señalarse, que, por un lado, y salvo excepciones, no llegan a implicar vinculación del emisor con el fiador (art. 1827 CC); y por otro, no constituye óbice al carácter vinculante y obligatorio de las cartas el que su contenido se exprese en forma de declaración de hechos, si realmente puede llegarse a la conclusión, como normalmente sucede, de que las partes no redactan la carta a efectos informativos sino a los más incisivos de disciplinar el comportamiento del redactor de la carta en cuanto afecta al desenvolvimiento de la relación de crédito a la que apoya (STS de 13/02/2007).
En caso de incumplimiento por el patrocinado, los efectos quedarán normalmente limitados a la relación entre el emisor y el destinatario de la carta, si, como es habitual, ésta no se ha incorporado al contrato de crédito. Frente al destinatario, el emisor responde de los daños y perjuicios causados, con la extensión prevista en el art. 1107 CC.
