12.4. Las arras o señal

La celebración de ciertos contratos (sobretodo el de compraventa) se suele acompañar de la entrega de una cantidad de dinero conocida históricamente con el nombre de "arras" y sustituida en tiempos más recientes por el vocablo "señal".

4.1. Arras confirmatorias

La existencia de las arras equivale a la entrega de una cantidad de dinero a modo de señal o parte del precio, realizada por uno de los contratantes y dirigida a reforzar de algún modo la existencia del contrato o a constituir un principio de ejecución del mismo. Se habla en tales casos de arras confirmatorias para poner de manifiesto que su entrega desempaña básicamente un papel probatorio de la celebración de un determinado contrato.

Nuestro CC no se ocupa en absoluto de ellas. El Código de Comercio en relación con el contrato de compraventa mercantil dispone: "Las cantidades que, por vía de señal, se entreguen en las ventas mercantiles, se reputarán siempre dadas a cuenta del precio y en prueba de la ratificación del contrato, salvo pacto en contrario".

Las arras confirmatorias no alteran la dinámica natural de las relaciones contractuales. En caso de cumplimiento, operarán como cantidad a cuenta del precio. En caso de incumplimiento del contrato no excluyen tampoco el ejercicio de la acción de cumplimiento o la resolución del contrato y seguirán desempeñando el papel de "cantidad a cuenta" en relación con el precio establecido en el contrato o con la posible indemnización de daños y perjuicios.

Las arras confirmatorias desempeñan una función diversa de la cláusula penal. Sirve como valoración anticipada de los daños causados por el incumplimiento. Las arras confirmatorias, por el contrario, no excluyen la necesaria fijación de la indemnización y constituyen un mero anticipo (generalmente parcial) de ésta.

Las arras confirmatorias son contempladas expresamente por la Ley 3/2017 de 15 de febrero, del Libro sexto del Código Civil de Cataluña, en el art. 621-8, que bajo el título de arras, su apartado primero establece que: "La entrega por el comprador de una cantidad de dinero al vendedor se entiende hecha como arras confirmatorias, es decir, en señal de conclusión y a cuenta del precio de la compraventa", distinguiéndolas nítidamente de las arras penitenciales.

4.2. Arras penitenciales

Las arras penitenciales consisten igualmente en la entrega de una cantidad de dinero por uno de los contratantes, pero en el entendido de que cualquiera de las partes contratantes puede desistirse del contrato celebrado, perdiendo las arras el que las haya entregado o devolviendo el doble de las mismas el que las haya recibido.

Dado que permiten a las partes desistir del contrato, generalmente se les denomina también arras de desistimiento.

Se encuentran contempladas en el art. 1454 CC que regula las arras en sede de compraventa, por la relativa frecuencia con que se entregan arras o señales al comprar algo, pero ello no significa que no sea aplicable a supuestos contractuales diversos a la compraventa. No obstante, el campo natural de desenvolvimiento de las tareas es la compraventa.

Las arras penitenciales no representan estímulo alguno para el cumplimiento de la obligación, ni constituyen garantía alguna contra el incumplimiento. Todo lo contrario: pueden identificarse con el "precio" de la posibilidad de desistimiento del contrato celebrado.

4.3. Arras penales

Las arras desempeñan una función estrictamente penal en el caso de que la entrega dineraria realizada tenga por objeto definir un quantum indemnizatorio que, establecido para el caso de incumplimiento del contrato retendrá quien las haya recibido.

El CC no las regula, ni hace la menor alusión a las mismas, pero doctrina y jurisprudencia consideran, con razón, que pueden nacer de la autonomía contractual, al igual que cualesquiera otros tipos de arras o "pactos arrales".

Se requiere como presupuesto de la categoría que esté excluido el pacto de desistimiento y que, en consecuencia, las partes puedan reclamar el cumplimiento de las respectivas obligaciones; siendo por el contrario discutible la operatividad de la suma entregada en relación con el cumplimiento y el incumplimiento.

En caso de cumplimiento, las arras penales desempeñarán el mismo papel que las confirmatorias, esto es, habrán de considerarse como parte del precio. Por el contrario, existiendo incumplimiento, las arras (ya entregadas) operan de forma muy parecida a la cláusula penal sustitutiva (mera promesa de futura ejecución), si bien se discute si la cantidad entregada como arras supone el techo máximo de la indemnización.

4.4. Rasgos comunes y arras preponderantes

Siendo así el principio de autonomía privada conlleva que las partes puedan entregar arras en un concepto o en otro. Pueden señalarse una serie de rasgos comunes, aplicables con carácter general y que pueden considerarse presupuestos necesarios de las arras como categoría genérica:

  1. La dación o entrega de las cantidades en que consisten las arras. En general, en todos los supuestos considerados por la jurisprudencia la entrega de las arras es efectiva.
  2. La entrega de las arras debe tener lugar en el momento de celebración del contrato.
  3. Generalmente, se indica que las arras tienen siempre origen voluntario. Ello es sólo relativamente cierto a mi entender: es cierto si se considera en exclusiva la regulación del Código Civil en el que la señal o las arras son, acaso siempre, fruto de acuerdo de las partes interesadas.

Los tipos de arras antes considerados no tienen una importancia práctica pareja, ni son contemplados por la jurisprudencia desde un prisma igualitario. Las arras penales son las más raras y escasas.

Por su parte, pese a que la diferenciación entre las arras confirmatorias y las penitenciales resulte clara en teoría, en la realidad de los casos conocidos por los Tribunales la cuestión dista de ser clara.

El Tribunal Supremo se pronuncia a favor del juego de las arras confirmatorias, considerando que la calificación de arras penitenciales ha de ser objeto de interpretación estricta o restrictiva, pues el art. 1454 tiene un claro "carácter excepcional" por lo que su aplicación requiere que, "por voluntad de las partes, claramente constatada, se establezcan tales arras".

El Tribunal Supremo insiste en otras ocasiones en el carácter meramente dispositivo del art. 1454: "No es una norma de derecho necesaria y (que), en consecuencia, un pacto de distinto alcance que el determinado en este precepto es perfectamente normal, lícito, conforme al orden público y a la costumbre frecuentemente observada… ".

No obstante, desde hace años la jurisprudencia ha dado un giro, resaltando la preponderancia de las arras penitenciales. Así, la STS 485/2014 establece que a falta de indicación expresa, sobre la naturaleza de las arras se considerará que son las penitenciales o de desistimiento del art. 1454 CC, afirmando que: "Si las partes, en el contrato, nada dicen sobre las arras o no consta de qué clase se tratan, se entiende que son las de desistimiento que contempla el art. 1454 [...]".