2.1. La acción u omisión dañosa
La responsabilidad extracontractual presupone la existencia de una acción u omisión de una persona. Es indiferente a efectos de generar la responsabilidad si la falta se realiza por medio de un hecho activo (culpa in comittendo) o por una simple abstención (culpa in omittendo).
Asimismo, la acción del causante del daño puede consistir tanto en un acto propiamente dicho(consciente y voluntario) cuanto en un hecho involuntario.
2.2. La ilicitud o antijuridicidad
Para que la acción u omisión produzca obligación de reparar el daño es necesario que sea ilícita o antijurídica -contraria a Derecho-.
En principio, todo acto u omisión que cause daño a otro, se presume que es antijurídico, y sólo dejará de serlo cuando concurre a favor del sujeto responsable alguna de las causas que excluyen la antijuridicidad, quedando exonerado de responsabilidad el sujeto actuante, estas causas serían las siguientes:
A) Los casos de legítima defensa o estado de necesidad
El art. 20 CP identifica la legítima defensa con la actuación de cualquiera en defensa de la persona o derechos, propios o ajenos, siempre que concurran los requisitos de:
- Agresión ilegítima. En caso de defensa de los bienes se reputará agresión ilegítima el ataque a los mismos que constituya delito y los ponga en grave peligro de deterioro o pérdida inminentes. En caso de defensa de la morada o sus dependencias, se reputará agresión ilegítima la entrada indebieda en aquélla o éstas.
- Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
- Falta de provocación suficiente por parte del defensor.
Por su parte, el art. 20.5 CP considera como causa eximente de la responsabilidad penal la actuación de quien en estado de necesidad, para evitar un mal propio o ajeno, lesione un bien jurídico de otra persona o infrinja un deber, siempre que concurran los siguientes requisitos:
- Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar.
- Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.
- Que el necesitado no tenga, por su oficio o cargo, obligación de sacrificarse.
B) El consentimiento o la culpa exclusiva de la víctima
Cuando el daño se causa con consentimiento de la víctima o a causa de la denominada culpa exclusiva de la víctima.
Para que pueda ser considerado causa de exoneración de responsabilidad, se requiere que dicho consentimiento no sea contrario a una prohibición legal, o a las buenas costumbres, o no sea eficaz por cualesquiera otras razones.
C) El correcto ejercicio de un derecho
Cuando el sujeto responsable obra o adopta una conducta omisiva en virtud de un derecho, cuyo ejercicio comporte un daño o cualquier tipo de perjuicio para un tercero.
Pero un uso abusivo del derecho puede constituir un acto ilícito; así el art. 7.2 CC dice que "todo acto u omisión que... sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para un tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización".
2.3. El daño: referencia al daño moral
El propio art. 1902 impone este elemento de la responsabilidad extracontractual y la jurisprudencia reiterada exige la existencia y prueba del daño para la indemnización de daños y perjuicios.
La prueba del daño corresponde al demandante (que suele coincidir con la propia víctima) El daño debe ser ante todo real, cierto y existente, pues un daño hipotético equivaldría a enriquecer sin causa a la víctima. No obstante, la sentencia puede tener en cuenta los daños futuros si éstos pueden cuantificarse y constituyen una derivación o prolongación inevitable, directa y cierta del daño ya acaecido.
Los daños materiales o (patrimoniales) deben ser objeto de reparación de forma indiscutible, pues son susceptibles de reparación tanto específica como pecuniaria.
Los daños morales (aquellos que afectan a los bienes o derechos inmateriales de las personas y que no repercuten de modo inmediato sobre el patrimonio) son indemnizables siempre que sean reales y demostrados.
La primera sentencia del Tribunal Supremo en este sentido data de 1912 (una persona obtuvo una indemnización por la noticia publicada en un periódico de que su hija había huído con un sacerdote).
La LOHIP se pronuncia abiertamente a favor de la indemnización de daños y perjuicios en los casos de daño moral. En similar sentido, el art. 140 LPI acoge la expresión de daño moral e impone la correspondiente indemnización.
La STS 501/2016 de 19 de julio, en relación con el art. 140 LPI, señala la compatibilidad de la indemnización del daño moral y el daño patrimonial, cuando el perjudicado haya optado, para cuantificarlo, por el criterio de la licencia hipótetica, haciendo suya la doctrina de la STJUE de 17/03/2016, dictada en el asunto C-99/15, que en relación al art. 13 Directiva 2004/48/CE del PE y del ConUE, de 29/04/2004, relativa a derechos de propiedad intelectual, afirma que el TJUE, realizando una interpretación teleolótica del precepto de la Directiva, considera que tal precepto establece el principio de que el cálculo del importe de la indemnización por daños y perjuicios que ha de abonarse al titular de un derecho de propiedad intelectual debe tener por objeto garantizar la reparación íntegra del perjuicio "efectivamente sufrido", incluido también en su caso el posible daño moral causado. Dado que una determinación a tanto alzado del importe de la indemnización por daños y perjuicios adeudada que se base únicamente en las licencias hipotéticas solo cubre el daño material sufrido por el titular del derecho de propiedad intelectual de que se trate, para permitir la reparación íntegra, dicho titular debe poder solicitar, además de la indemnización calculada de este modo, la indemnización del daño moral que en su caso haya sufrido … (Ponente Sr. Sarazá).
Resulta claro que en materia de responsabilidad extracontractual los daños morales son plenamente indemnizables, pero el debate doctrinal se centra sobre la susceptibilidad de indemnización de los daños morales circunscritos al ámbito contractual.
Según la doctrina, el daño moral y el material responden a dos conceptos diferentes:
- Sólo el daño patrimonial puede ser propiamente "resarcido".
- Los daños morales no son resarcibles, sino sólo, en algún modo, "compensables".
Por ello, el Tribunal Supremo ha declarado que la pretensión de indemnización del daño moral cuando tiene por objeto el pago de una cantidad de dinero, más que una función reparadora, cumple la finalidad de ser una compensación de los sufrimientos del perjudicado.
Respecto a la cuantía de los daños causados, hay que estar al prudencial criterio del juzgador, y en todo caso dependerá de las circunstancias del caso y de la gravedad de la lesión.
2.4. El daño resarcible en los PETL
La regulación que hacen los PETL del daño resarcible contiene una previsión bastante cuidadosa que no deja fuera los daños inmateriales, sino que precisamente está referida, indistintamente, al perjuicio material o inmaterial. El art. 2:101 PETL dice que "el daño requiere un perjuicio material o inmaterial a un interés jurídicamente protegido", al tiempo que el art. 2:102 PETL detalla cuáles son los intereses protegidos, explicitando que la correspondiente protección depende fundamentalmente de su naturaleza.
