4.1. La ley penal en el espacio

Como los tribunales penales españoles solo pueden aplicar DP español el problema de la eficacia de la ley penal en el espacio está íntimamente ligado a la existencia de jurisdicción.

Según el art. 8 CC: "Las leyes penales, las de policía y las de seguridad pública obligan a todos los que se hallen en territorio español", consagrando el principio de territorialidad.

El art. 23 LOPJ añade otros principios complementarios para evitar posibles situaciones de impunidad, como son el de personalidad activa, el de protección de intereses y el de jurisdicción universal.

1.1. El principio de territorialidad

A) Contenido y fundamento

Las leyes penales se aplican a los delitos cometidos en territorio español, con independencia de la nacionalidad del autor o de la víctima.

Se basa en la soberanía estatal para aplicar el ius puniendi. Además, el castigo en el lugar de comisión del delito es el más efectivo de cara al efecto preventivo general de la pena, pues es la sociedad que ha sufrido el delito la que recibe el mensaje, que la pena transmite, de que aquello no debe ser. También razones prácticas del ámbito procesal, como la investigación, recoger pruebas y juzgar al delincuente, recomiendan que éste sea el principio básico de aplicación de la ley penal.

El art. 23.1 LOPJ establece que "En el orden penal corresponderá a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por delitos cometidos en territorio español o cometidos a bordo de buques o aeronaves españoles, sin perjuicio de lo previsto en los tratados internacionales en los que España sea parte."

B) El concepto jurídico de territorio

El territorio comprende:

  1. La superficie terrestre comprendida en el interior de las fronteras del Estado. Esto incluye los edificios de las embajadas y consulados extranjeros en nuestro país.
  2. las aguas interiores.
  3. el mar territorial: la columna de agua, lecho, subsuelo y recursos comprendidos en las 12 millas náuticas adyacentes a las costas españolas.
  4. El espacio aéreo: el que se extiende sobre la superficie terrestre y sobre el mar territorial.
  5. Los buques y aeronaves españolas, es decir, las que tengan pabellón español -estas son las que se encuentren matriculadas en España-. Esto no plantea ningún problema en aguas o espacio aéreo internacional, pero sí los plantea cuando se encuentren en aguas o espacio aéreo de otro Estado, salvo si son buques o aeronaves militares u oficiales que se consideran siempre territorio español con independencia de donde se encuentren. La cuestión se encuentra regulada en tratados internacionales.
  6. El espacio ultraterrestre y los cuerpos no están sometidos a la soberanía de ningún estado según Naciones Unidas.

C) Lugar de comisión del delito

Una cuestión problemática que no se regula en el ordenamiento jurídico se suscita en los casos en que la acción se realiza en un determinado territorio pero el resultado del delito se produce en otro territorio distinto -delitos a distancia-.

Ej. 4.1: alguien desde el lado francés de la frontera franco-española, con una arma telescópica dispara y mata a una persona que se encuentra al otro lado, en territorio español. O alguien desde España escribe y envía una e-mail injurioso a una persona que vive en Marruecos. ¿Se puede afirmar en todos estos casos que el delito se ha cometido en España y que por ello le es aplicable la ley española?

Según la teoría de la ubicuidad, que parece la más aceptada, el delito se entenderá cometido tanto donde se realiza la acción u omisión como donde se produce el resultado.

Por lo tanto, siguiendo la teoría de la ubicuidad, los tribunales españoles podrían juzgar al autor en aplicación de la ley española en cualquiera de los dos ejemplos que pusimos arriba.

1.2. El principio de personalidad activa

A) Contenido y fundamento

Según este principio la ley penal se puede aplicar a los delitos cometidos por los ciudadanos españoles en el extranjero. Su función es evitar la impunidad que genera la regla muy extendida de no extraditar a los nacionales.

Ej. 4.2: Así, si un ciudadano español cometiera un delito en otro país, y luego se refugiara en España, la falta de un acuerdo de extradición entre ambos países o, incluso existiendo ese acuerdo, la incorporación al mismo de la regla de no extradición de los nacionales haría que el delincuente quedara impune si no existiera este principio de personalidad que permite castigar al sujeto en España por lo realizado en ese otro país, en aplicación de la ley española.

B) Requisitos legales para su aplicación

Requisitos para su aplicación (art. 23.2 LOPJ):

  1. que los hechos estén previstos en las leyes penales españolas como delito.
  2. que los criminalmente responsables fueren españoles o extranjeros que hubieren adquirido la nacionalidad española con posterioridad a la comisión del hecho.
  3. que el hecho sea punible en el lugar de ejecución -principio de doble incriminación-, salvo que, en virtud de algún Tratado, no resulte necesario dicho requisito.
  4. que el agraviado o el Ministerio Fiscal denuncien o interpongan querella ante los tribunales españoles.
  5. que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no hay cumplido condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle proporcionalmente la que le corresponda.

1.3. El principio real o de protección de intereses

A) Contenido y fundamento

Según este principio la ley española se extiende a determinados delitos aunque se cometan en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.

Se basa en la naturaleza de esos delitos a los que se extiende, pues son delitos contra determinados bienes jurídicos que constituyen intereses del Estado, y que pueden no verse tan bien protegidos por la legislación extranjera.

B) Regulación española

Este principio está recogido en el art. 23.3 LOPJ.

Listado de delitos a los que se extiende. Aquellos que sean susceptibles de tipificarse, según la Ley penal española, como alguno de los siguientes:

  • De traición y contra la paz o la independencia del Estado.
  • Contra el titular de la Corona, su Consorte, su Sucesor o el Regente
  • Rebelión y sedición
  • Falsificación de la Firma o Estampilla reales, del sello del Estado, de las firmas de los Ministros y de los sellos públicos u oficiales
  • Falsificación de moneda española
  • Cualquier otra falsificación que perjudique directamente al crédito o intereses del Estado.
  • Atentado contra autoridades o funcionarios públicos españoles.
  • Los perpretados en el ejercicio de sus funciones por funcionarios públicos españoles residentes en el extranjero y los delitos contra la Administración Pública española.
  • Los relativos al control de cambios.

Requisitos legales. Requisitos para su aplicación:

  1. Que el delincuente no haya sido absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este último caso, no haya cumplido la condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajar la proporción correspondiente.
  2. Que el agraviado o el Ministerio Fiscal interpongan querella ante los tribunales españoles.

Ej. 4.3: Daniel, de nacionalidad uruguaya, intenta asesinar al rey de España cuando este visita Argentina en viaje oficial y tras fallar el tiro, huye del país. El Ministerio Fiscal español interpone querella y se dicta una orden internacional de busca y captura contra Daniel, que es apresado días después en Chile. Los tribunales españoles serían competentes para enjuiciar el hecho por el principio de protección de intereses.

1.4. Principio de jurisdicción universal

A) Contenido y fundamento

Permite a los tribunales españoles enjuiciar determinados delitos en aplicación de la ley penal española aunque se hayan cometido en el extranjero y con independencia de la nacionalidad del autor.

Se basa en el interés de todos los Estados en perseguir ciertos delitos que por su naturaleza afectan a toda la Comunidad Internacional.

B) Regulación española

La actual regulación, operada por la Ley Orgánica 1/2014 supone la desnaturalización de este principio en el ordenamiento jurídico español, convirtiendo el art. 23.4 LOPJ en un cajón desastre. En definitiva, quedan en este precepto pocos supuestos que podamos reconducir a un principio de jurisdicción universal propiamente dicho, que en todo caso no es ya absoluto, sino condicionado a que se den determinados requisitos.

El Pleno del Tribunal Constitucional, por providencia de 22 de julio de 2015, ha acordado admitir a trámite un recurso de inconstitucionalidad contra la LO 1/2014, por tanto, no es descartable que el precepto sufra nuevas modificaciones en el futuro.

Delitos a los que se extiende. Según el art. 23.4 LOPJ la jurisdicción de los tribunales españoles se extiende, con independencia del lugar de comisión y la nacionalidad del autor, pero sometida a diversos requisitos o condiciones que varían en cada caso, sobre los hechos susceptibles de tipificarse, según la ley española como genocidio, delitos de lesa humanidad, delitos contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado, entre otros. Además de preverse innecesaria y reiterativamente para estos delitos el principio de personalidad activa, se añade una especia de extensión del mismo al declarar la competencia de los tribunales españoles sobre los citados delitos cuando el procedimiento se dirija contra un ciudadano extranjero que resida habitualmente en España y se incluye la cláusula aut dedere aut punire, introduciendo así un principio de justicia universal supletorio al atribuir a la jurisdicción española el conocimiento de las causas por estos delitos contra un extranjero que se encontrara en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas.

El art. 23.4 LOPJ otorga además la jurisdicción a los tribunales españoles sobre "cualquier otro delito cuya persecución se imponga con carácter obligatorio por un Tratado vigente para España o por otros actos normativos de una Organización Internacional de la que España sea miembro, en los supuestos y condiciones que se determine en los mismos".

También fuera de la LOPJ, en el Código Penal, podemos encontrar preceptos que establecen la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio de Justicia universal, como sucede por ejemplo respecto del delito de blanqueo de capitales (art. 301.4 CP).

Requisitos legales. En relación con los delitos para los que el art. 23.4 LOPJ extiende la jurisdicción de los tribunales españoles en virtud del principio de justicia universal se exigen los siguientes requisitos:

  1. Los vínculos ya mencionados.
  2. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina así la acción popular que tan utilizada había sido en este ámbito
  3. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratado y Convenios en que España fuera parte.
  4. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión, salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional, y la existencia, el estado y normal funcionamiento de la Administración de Justicia del país.
  5. Por último debe completarse este precepto con lo dispuesto en el art. 7 de la Ley de Cooperación con la CPI, según el cual, en caso de cometerse fuera de territorio español uno de los delitos de competencia de la CPI (genocidio, crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra y crimen de agresión) y no ser el presunto responsable nacional español, España cedería la competencia a la CPI renunciando por tanto a ejercer sobre tal delito la jurisdicción universal.

Ej. 4.4: Mahdi, de nacionalidad libia, tras haber cometido numerosos crímenes contra civiles durante su participación como miliciano en el conflicto bélico que tiene lugar en Siria desde 2001, huye del país y en 2013 se refugia bajo una identidad falsa en Marbella, donde es reconocido por una de las víctimas de sus delitos, Asma, que goza del estatus de refugiada en España, e interpone la correspondiente querella contra Mahdi por la comisión de delitos contra las personas protegidas en caso de conflicto armado. Tras recibir una solicitud de extradición del gobierno sirio la misma es rechazada por existir un alto riesgo de que Mahdi pueda ser condenado a muerte y no dar el Estado requirente garantía de no será ejecutado. Mahdi puede ser juzgado en España conforme al principio de jurisdicción universal.

1.5. El principio de personalidad pasiva (o de protección de los nacionales)

A) Contenido y fundamento

Según este principio la ley penal nacional se aplicaría cuando la víctima del delito es un nacional, aunque el delito se haya cometido en el extranjero y el presunto autor sea extranjero. Este criterio es criticado por ser muestra de un rabioso nacionalismo, por poner en duda la imparcialidad del juicio y por mostrar una desconfianza hacia los sistemas jurídicos de otros países.

B) Regulación española

En nuestro ordenamiento jurídico, aunque no se recoge con carácter general para la comisión de cualquier delito contra un español, este principio sí se ha introducido por la Ley Orgánica 1/2014 en la regulación del art. 23.4 LOPJ para determinados delitos, aunque limitado por ulteriores exigencias.

Delitos a los que se extiende. Aquellos que sean susceptibles de tipificar según la ley española como:

  • Delitos de tortura y contra la integridad moral de los arts. 174 a 177 CP.
  • Delitos de desaparición forzada incluidos en la Convención internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas (Nueva York 2006).
  • Terrorismo
  • Delitos regulados en el Convenio del Consejo de Europa de 2011 sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica.
  • Delitos contra la libertad e indemnidad sexual de menores.
  • Delitos de falsificación de productos médicos y contra la salud pública.

Requisitos legales.

  1. Que la víctima tuviera nacionalidad española en el momento de comisión de los hechos.
  2. Y, de manera acumulativa, que la persona a la que se impute la comisión del delito se encuentre en territorio español.
  3. Interposición de querella por el agraviado o por el Ministerio Fiscal. Se elimina aquí también la acción popular.
  4. Que no se haya iniciado un procedimiento para la investigación y enjuiciamiento de los hechos en un Tribunal Internacional constituido conforme a los Tratados y Convenios en que España fuera parte.
  5. Que no se haya iniciado un procedimiento para su investigación y enjuiciamiento en el Estado del lugar en que se hubieran cometido los hechos o en el Estado de nacionalidad de la persona a quien se impute su comisión, salvo que la extradición a dicho país no fuera autorizada. Este requisito no será de aplicación cuando el Estado que ejerza su jurisdicción no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o no pueda realmente hacerlo, lo que será valorado por la Sala 2ª Tribunal Supremo teniendo en cuenta los principios de un proceso con las debidas garantías reconocidos por el Derecho Internacional.

Ej. 4.5: Fátima y Luis, de nacionalidad española, son víctimas de un atentado terrorista, cometido por la milicia Al-Shabab, cuando se hallaban trabajando como corresponsales de prensa en Somalia. Como consecuencia de la explosión de la bomba colocada al paso de su autocar, Fátima pierde la visión de un ojo y Luis la pierna izquierda. Al regresar a España interponen una querella contra Ali, uno de los líderes de la organización e inductor del atentado según él mismo reivindica en un vídeo subido a Internet. En Somalia no se persiguen los hechos pues se trata de un Estado fallido con una administración de justicia prácticamente inexistente. Ali podría ser juzgado en España conforme a la nueva regulación del art. 23.4 que combina rasgos de la justicia universal y el principio de personalidad pasiva.

1.6. El principio de justicia supletoria

Este principio se prevé en algunos países para extender la propia ley penal y por lo tanto su jurisdicción a casos en los que no es aplicable ninguno de los principios anteriores, y en los que no existe ningún punto de conexión con el delito, con el fin de evitar la impunidad, bien porque el delito se cometió en un territorio no sometido a la soberanía de ningún Estado, o bien porque teniendo en su poder al delincuente no es posible la extradición del mismo al país competente para juzgarlo. No está previsto de forma expresa en la legislación española, aunque puede resultar aplicable por lo dispuesto en algunos Tratados.

1.7. La cláusula aut dedere aut iudicare

Algunos convenios internacionales recogen una cláusula por la que se obliga a un Estado bien a extraditar siempre al sujeto acusado de ciertos delitos, o bien, si no le extradita, a juzgarlo por el delito en cuestión.

Se trata de una cláusula de cooperación internacional destinada a evitar la impunidad cuando por algún motivo (normalmente relacionado con las leyes y los tratados de extradición) se niega la extradición de un delincuente.

La reciente reforma del art. 23.4 LOPJ la ha introducido expresamente, otorgando la jurisdicción a los tribunales españoles sobre los delitos mencionados en dicho apartado, cometidos fuera del territorio nacional, por ciudadanos extranjeros que se encontraran en España y cuya extradición hubiera sido denegada por las autoridades españolas, siempre que así lo imponga un Tratado vigente para España.

Ej. 4.6: La Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006, establece en su art. 9.2 “Cada Estado Parte tomará asimismo las medidas necesarias para establecer su jurisdicción sobre los delitos de desaparición forzada en los casos en que el presunto autor se halle en cualquier territorio bajo su jurisdicción, salvo que dicho Estado lo extradite o lo entregue a otro Estado conforme a sus obligaciones internacionales, o lo transfiera a una jurisdicción penal internacional cuya competencia haya reconocido”. Así mismo, el art. 5.2 de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, de 10 de diciembre de 1984, obliga a los Estados a establecer su jurisdicción cuando el sujeto se encuentra en su territorio y no es extraditado, sin necesidad de que ello se deba a que haya recibido una solicitud y la haya denegado.