Según el art. 65 CP: "
- Las circunstancias agravantes o atenuantes que consistan en cualquier causa de naturaleza personal agravarán o atenuarán la responsabilidad sólo de aquellos en quienes concurran.
- Las que consistan en la ejecución material del hecho o en los medios empleados para realizarla, servirán únicamente para agravar o atenuar la responsabilidad de los que hayan tenido conocimiento de ellas en el momento de la acción o de su cooperación para el delito.
- Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".
Los ámbitos en que se plantean problemas sobre su aplicación son los siguientes.
4.1. Tipos agravados y atenuados
El art. 65 CP resulta aplicable a las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que nuestro legislador ha regulado en los arts. 21, 22, y 23 CP, esto es, a las denominadas circunstancias genéricas. El problema nace cuando se trata de decidir si el precepto es aplicable a las circunstancias atenuantes y agravantes que el legislador ha tenido en cuenta en la Parte Especial para formar tipos agravados o atenuados.
Si aplicásemos el art. 65 CP sería posible que autores y partícipes respondiesen por delitos con un título jurídico distinto, esto es, individualizaríamos las responsabilidades según la concreta situación de cada uno.
Sin embargo, si decidimos que el art. 65 CP no resulta aplicable a los tipos atenuados o agravados de la Parte Especial, el principio de unidad del título de imputación y la accesoriedad de la participación, harían que todos los partícipes respondiesen del delito cometido por el autor, esto es, no se individualizarían las responsabilidades y el autor decidiría el delito cometido, por el que también responderían los partícipes.
De acuerdo con la opinión dominante, debemos aplicar el art. 65 CP en estos casos, pues no solo individualizar responsabilidades es más justo, sino que, además, se adecúa mejor a nuestro CP.
4.2. Delitos especiales
También plantea problemas la aplicación del art. 65 CP a los delitos especiales. Los delitos especiales son aquellos en que solo puede ser sujeto activo la persona que reúne determinadas cualidades o características que exige el tipo en cuestión.
Pues bien, también en estos casos se nos plantea el problema de si se aplica el art. 65 CP o no.
Para la opinión dominante, el art. 65 CP debe aplicarse también en los delitos especiales impropios, mientras que otro sector doctrinal opina que la naturaleza accesoria de la participación debe llevar a que los partícipes respondan del delito cometido por el autor, sin que deba aplicarse el art. 65 CP.
La cuestión, sin embargo, debe resolverse de forma distinta en los delitos especiales propios, en los que, al no existir una figura común paralela, la individualización de responsabilidad llevaría a la impunidad del partícipe.
Nuestra doctrina señala que en los delitos especiales propios las características del autor que exige el tipo no son una mera circunstancia de atenuación o agravación de la pena, sino elementos que fundamentan lo injusto y, por tanto, están fuera del ámbito de aplicación del art. 65 CP.
Así lo reconoció nuestro legislador al introducir un párrafo tercero al art. 65 CP: "3. Cuando en el inductor o en el cooperador necesario no concurran las condiciones, cualidades o relaciones personales que fundamentan la culpabilidad del autor, los jueces o tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a la señalada por la ley para la infracción de que se trate".
