08.7. Exhibicionismo y provocación sexual

Los delitos de exhibicionismo y provocación sexual proceden de la reforma introducida en el anterior CP, que derogó los tipos de escándalo público.

7.1. Tipo de exhibicionismo y provocación sexual

La conducta del art. 185 consiste en ejecutar actos de exhibición concepto que, según la mayoría de la doctrina, tiene un contenido más amplio que el criminológico o psiquiátrico que, como es sabido, se limita a la pública ostentación de los órganos sexuales masculinos.

En cuanto al sujeto pasivo, para que los actos sean típicos éstos deben realizarse exclusivamente ante menores de edad o discapaces.

En cuanto al aspecto subjetivo, existe unanimidad en la doctrina en que el tipo requiere, además del dolo, un especial elemento subjetivo del injusto consistente en la tendencia lasciva con que debe realizarse esta conducta, lo que supone la atipicidad de actos de exhibición que no pretenden, excitar el deseo sexual propio o ajeno.

En la autoría y participación, cabe tanto la autoría directa como la inducción o autoría mediata.

Respecto de la culpabilidad, como suele ser habitual que este tipo de delitos se lleve a cabo por personas que presentan algún tipo de alteración mental hasta el punto de que, constituyen una categoría específica dentro de la Psiquiatría, ello, indudablemente, puede afectar a la imputabilidad y conducir a la aplicación de una medida de internamiento si se dan los presupuestos de la eximente 1 del art. 20 CP.

Finalmente, y en cuanto a los concursos, existe acuerdo entre la doctrina que al tratarse de un bien jurídico individual hay tantos delitos de exhibicionismo en concurso real como sujetos pasivos, no existiendo ningún obstáculo, según la actual formulación del art. 74.3 para poder apreciar el delito continuado. El concurso real será, el que proceda aplicar con el de agresiones sexuales cuando, en la modalidad de hacer ejecutar a otro los actos típicos, se utilice violencia o intimidación. Por último, existirá un concurso de leyes y no de delitos si, como ya hemos señalado, el comportamiento exhibicionista es el preludio de un contacto físico con el sujeto pasivo por lo que deberá apreciarse el correspondiente tipo de agresiones o abusos según haya mediado o no violencia o intimidación.

7.2. Tipo de difusión de material pornográfico

Del mismo modo que en el supuesto anterior, también la difusión de material pornográfico se circunscribe a que se realice entre menores y discapaces pues no se trata de proteger un determinado concepto de moral sexual sino la libre formación o desarrollo de las personas, debiendo además resultar compatible con el derecho fundamental a la libertad de expresión y de producción y creación artística, literaria, científica y técnica proclamado en el art. 20 de la Constitución Española. El principal problema que plantea el tipo del art. 186 es el concepto de material pornográfico que, suele ser definido por la doctrina y jurisprudencia como aquella obra realizada en cualquier soporte que represente, de forma contraria a los criterios generales de la comunidad, conductas sexuales graves de forma lasciva o provocadora y desprovista en su conjunto de valor literario, artístico, político o científico.

En todo caso, no se sanciona cualquier conducta relacionada con el material pornográfico sino que el comportamiento típico se limita a la difusión, venta o exhibición del mismo. La tipicidad exige, que la difusión se realice por cualquier medio directo entre el autor y el sujeto pasivo lo que, incluye no sólo la entrega en mano sino asimismo el envío por correo incluso el electrónico.

Por último, en el aspecto subjetivo, se exige la presencia de un elemento subjetivo del injusto consistente en un ánimo o tendencia lasciva lo que claramente excluye la tipicidad, del uso de este tipo de materiales con fines didácticos.