02.1. Régimen penal del aborto

1. Introducción

El Título II del Libro II del Código Penal recoge las figuras delictivas del aborto. Tal previsión de carácter sistemático pone de manifiesto que el legislador distingue la protección de la vida humana independiente de la dependiente, mediante su regulación en Título separados.

2. La punición del aborto y los sistemas de incriminación

Partiendo de que el aborto resulta siempre una conducta punible cuando se realiza contra la voluntad de la embarazada, la polémica surge cuando es la propia mujer quien quiere interrumpir la gestación.

Dos son los sistemas que se emplean en Derecho para despenalizar el delito de aborto: el de plazos y el de indicaciones.

El sistema de plazos responde al criterio de la impunidad del aborto realizado dentro de un plazo, normalmente el de doce semanas, que se constituye en límite común generalizado para los países que aceptan este sistema.

El sistema de indicaciones se basa en el criterio del conflicto de intereses. En base a éste, se consideran causas de justificación o de exculpación los supuestos que contemplan la indicación médica o terapéutica, ética, eugenésica y socioeconómica.

3. Presupuestos político-criminales de la actual regulación

Se puede afirmar que el Código Penal vigente, que introdujo importantes modificaciones técnicas, mantiene, sin embargo, los presupuestos político-criminales de la regulación anterior del aborto, que reconocía la legitimidad de un sistema de indicaciones pero sin impedir otras opciones como el sistema de plazos. Este era el sentido de los señalado en la STC de 11 de abril de 1985, cuyas premisas centran la regulación e interpretación de las distintas figuras delictivas estableciendo lo siguiente:

  • Que la vida intrauterina constituye un bien jurídico digno de protección penal desde los primeros momentos de la gestación.
  • Que su protección puede ser menor que la que se dispensa a la vida humana independiente.
  • Que su tutela puede ceder cuando entra en conflicto con otros derechos e intereses de los que es titular la mujer
  • Que la vida en gestación no es en general un bien disponible por la mujer.

En conclusión, se establece la protección penal de la vida intrauterina por indisponibilidad de la misma por parte de la madre, salvo en los supuestos de conflicto con otros bienes de mayor valor.

4. Aspecto objetivo

4.1. Elementos del aspecto objetivo

A) Concepto, bien jurídico protegido y objeto material

El aborto se suele definir como la muerte del feto voluntariamente ocasionada mientras depende del claustro materno o por su expulsión prematuramente provocada.

El bien jurídico protegido en este delito ha sido objeto de controversia doctrinal. Si bien cabe considerar que se trata de un bien jurídico de carácter múltiple que afecta a la vida del feto, al interés demográfico del Estado e incluso a la autodeterminación y dignidad de la mujer.

En cuanto al objeto material, su determinación nos permite establecer los límites del aborto. En este sentido, el límite mínimo oscila entre el criterio de la fecundación y el de la anidación, mientras que el límite máximo se sitúa en el inicio del parto, lo que delimitaría también su frontera con el delito de homicidio.

B) Sujetos y conducta típica

Los sujetos activos de este delito pueden ser tanto la madre como un tercero, debiendo distinguir entre el aborto realizado con consentimiento de la mujer y aquél que se practica sin él.

La destrucción, expulsión prematura y no natural o extracción del feto del seno materno es la conducta delictiva.

5. Modalidades delictivas

5.1. Aborto realizado sin consentimiento de la mujer

El consentimiento opera como criterio a la hora de clasificar los supuestos de aborto punible y su ausencia determina, en el art. 144, la modalidad más grave de aborto que puede ser sancionada con penas de cuatro a ocho años de prisión e inhabilitación especial de tres a diez.

El consentimiento a que se refiere el Código Penal es un elemento típico, caracterizado de forma negativa. Finalmente, el consentimiento ha de ser emitido libremente y con anterioridad a la intervención.

5.2. Aborto realizado con consentimiento de la mujer y autoaborto

En esta modalidad delictiva, prevista en el art. 145 CP, el consentimiento de la mujer es también elemento típico. Se trata del supuesto más frecuente: aborto realizado por tercero con consentimiento de la mujer pero sin tratarse de los casos expresamente autorizador por la LO 2/2010. La pena para el tercero que realiza el aborto, es la de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial de uno a seis. La LO 2/2010 ha reformado este precepto añadiendo que el juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando en aborto se realice fuera de un centro o establecimiento público o privado acreditado para la realización de estas prácticas sanitarias por suponer un mayor peligro para la embarazada.

La pena para la mujer que consintiere su propio aborto, siempre ha resultado más leve que en el caso anterior e incluso la reforma de la LO 2/2010 ha suprimido la de prisión sancionándose únicamente con pena de multa de seis a veinticuatro meses. En ambos casos, sin embargo, es decir tanto para la embarazada que consiente su aborto como para el tercero que lo realiza, también la reforma de 2010 ha previsto que las penas puedan imponerse en su mitad superior cuando el aborto se practique a partir de la vigésimo segunda semana de gestación sin que se trate de las indicaciones médica y eugenésica expresamente autorizadas por la reforma.

Los casos de autoaborto, esto es, cuando es la propia embarazada la que se causa el aborto y que se recogen también el el número 2 del art. 145 CP y están equiparados en tipo y pena al comentado anteriormente.

5.3. Tipo imprudente

Por lo que se refiere al delito de aborto, su comisión imprudente se recoge en el art. 146. Esta modalidad delictiva resulta punible sólo respecto del tercero ya que, por expresa disposición del Código Penal, "la embarazada no será penada a tenor de este precepto", esto es, no cabe la incriminación por aborto de la embarazada a título de imprudencia. En cuanto a la conducta del tercero, se recoge de forma expresa la referencia a los supuestos de imprudencia grave por lo que los de imprudencia leve resultan impunes por imperativo del art. 12 CP.

6. Antijuridicidad

Al margen de los casos en que cabe legalmente la interrupción del embarazo, descritos en la LO 2/2010, no se pueden descartar supuestos de estado de necesidad por conflicto entre la vida o la salud de la mujer embarazada y la del feto.

7. Autoría y participación y formas de ejecución

La autoría y la participación se rigen por las reglas generales. Son autores quienes llevan a cabo la acción de destruir al feto. Coautores o cooperadores necesarios, quienes aportan contribuciones al hecho delictivo.

El resultado de este delito es la muerte del feto. Cuando ésta no se produce, se puede hablar de forma imperfecta de ejecución. Los supuestos de tentativa inidónea no presentan particularidades con relación a este delito, aunque pueden ser ciertamente frecuentes. Sobre su atipicidad o punibilidad habrá de estarse a lo que se opine sobre el mantenimiento o no de esta modalidad de tentativa. Cabe, igualmente el desistimiento. Por último, deben considerarse impunes los actos preparatorios, por no recogerse expresamente en la regulación de éste delito.

8. Pena

Con relación a la pena privativa de libertad que establece el Código Penal para estos delitos, se observa una gran diferencia según que el aborto se realice sin consentimiento de la mujer, supuesto en que puede llegar a ocho años y los supuestos de aborto consentido, en los que se reduce a un máximo de tres. Ambas modalidades se refieren a la comisión dolosa y las penas son para el tercero. Establece también el Código Penal la pena de inhabilitación especial en ambos supuestos. A la mujer, tanto en el supuesto de autoaborto, como en el de aborto consentido, la reforma de 2010 suprimió la pena de prisión pudiéndose únicamente imponer una pena de multa de 6 a 24 meses.