01.2. Homicidio

2.1. Aspecto objetivo

El homicidio doloso, regulado en el art. 138.1 CP, constituye el tipo básico de los delitos contra la vida. La reforma de 2015 ha introducido una serie de tipos agravados en el delito de homicidio por la que éste se castiga con una pena de prisión de hasta veintidós años y medio cuando concurra alguna de las circunstancias del art. 140.1 CP, a saber, cuando la víctima sea menor de 16 años o especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad; cuando el hecho sea subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima, o cuando el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal; o cuando los hechos sean además constitutivos de una delito de atentado del art. 550 CP.

El art. 138 CP regula el homicidio, es decir, la "muerte de un hombre por otro hombre".

La determinación del sujeto activo no presenta problemas en el homicidio: puede ser cualquier persona. Sin embargo, la del sujeto pasivo puede tener decisiva trascendencia en la calificación jurídica del hecho, dando lugar a figuras diversas del homicidio stricto sensu, aun a pesar de haber desaparecido del Código Penal los tipos penales especiales de parricidio e infanticidio.

Por lo que se refiere a la conducta, que consiste en matar, es decir, en acabar con la vida humana, el homicidio admite tanto la forma activa como omisiva. En este último caso, el sujeto activo ha de encontrarse en posición de garante como consecuencia de que exista una especial obligación legal o contractual de actuar o cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Al ser el homicidio un delito de resultado, es necesario comprobar la existencia de una relación de causalidad entre la acción y el resultado. Si falta la relación de causalidad o de imputación objetiva, no habrá delito consumado, cabiendo la posibilidad de punición, por forma imperfecta de ejecución, si se trata de una comisión dolosa.

En cuanto a los tipos omisivos, la causalidad, debe tener carácter hipotético sobre la base de un juicio de alta probabilidad. Tal juicio será el relativo a la idoneidad de la acción exigida para lograr la evitación del resultado. En el caso de que la acción sólo hubiera podido disminuir el riesgo debería sancionarse como delito de omisión del deber de socorro.

2.2. Tipos agravados de homicidio

La reforma de 2015 ha introducido varios tipos agravados que se recogen en el art. 138.2 CP y que permiten imponer la pena superior en grado. Dichos supuestos contemplan, por un lado, la concurrencia en la comisión del delito de homicidio de una serie de circunstancias que establece el art. 140.1 y, por otro, que los hechos sean, además, constitutivos del delito de atentando del art. 550 CP.

Las circunstancias que menciona el art. 140.1 CP son las siguientes:

  1. "Que la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad".
  2. "Que el hecho fuera subsiguiente a un delito contra la libertad sexual que el autor hubiera cometido sobre la víctima".
  3. "Que el delito se hubiera cometido por quien perteneciere a un grupo u organización criminal".

El art. 138.2 CP establece otra agravación cuando los hechos sean además constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. El tipo agravado tendrá lugar en los casos en los que el homicidio tenga como sujeto pasivo a una autoridad, agente de esta o funcionario público en el ejercicio de las funciones de su cargo o cuando el delito tenga lugar con ocasión de estas. El legislador destaca con esta agravación la importancia del ejercicio de la función pública.

2.3. Aspecto subjetivo

El tipo previsto en el art. 138 es un delito doloso que requiere conocimiento y voluntad de matar.  Se admite tanto la comisión con dolo directo o de primer grado, con dolo indirecto, de segundo grado o de consecuencia necesaria, como con dolo eventual para los supuestos en que se acepta la probabilidad de un resultado mortal.

El dolo tiene un elemento cognoscitivo y otro volitivo. Por lo que se refiere al elemento cognoscitivo del dolo, el falso conocimiento o desconocimiento de alguno de los elementos del tipo objetivo, da lugar al error de tipo. Si el error de tipo es invencible, determina la ausencia de dolo, excluyendo la responsabilidad. Si es vencible, el hecho será punible como homicidio imprudente. Los supuestos más comunes de error de tipo son error in personam, aberratio ictus o dolus generalis.

En principio, los errores in personam son irrelevantes excepto si se trata de personas especialmente protegidas. En cuanto a los supuestos de aberratio ictus, o error en el golpe, son aquellos en los que el autor mata a una persona diferente de la querida.

Por último, en los supuestos de error en el curso causal, o dolus generalis, se produce una desviación de éste, que puede ser esencial o relevante, o accesorio o irrelevante.

El homicidio imprudente está previsto en el art. 142 CP. La reforma introducida por la LO 1/2015, distingue entre imprudencia grave y menos grave. La grave requiere, según la jurisprudencia, no haber adoptado las precauciones más elementales para evitar que la conducta realizada produzca la muerte. El Código Penal recoge el homicidio cometido por imprudencia profesional, al que añade la pena privativa de derechos de inhabilitación para el ejercicio de la profesión, oficio o cargo durante un período que puede llegar a los 6 años. La imprudencia menos grave requerirá no haber actuado como un ciudadano diligente o cuidadoso. En ambas modalidades se contempla la posibilidad de que el homicidio se haya cometido utilizando un vehículo a motor o un ciclomotor, imponiendo en ese caso la pena de privación del derecho a conducir vehículos a motor o ciclomotores por un periodo de hasta 6 años. Y también se contempla que el delito se haya cometido con arma de fuego, imponiendo en ese caso la pena de privación del derecho a la tenencia de armas por un periodo de hasta 6 años.

El delito de homicidio por imprudencia menos grave, solo será perseguible mediante denuncia de la persona agraviada o de su representante legal.

El denominado homicidio preterintencional hace referencia a los casos en que como consecuencia de la realización de unas lesiones dolosas se produce imprudentemente un resultado de muerte. En la actualidad, se considera que los hechos constituyen un delito de homicidio imprudente en concurso ideal con el delito de lesiones dolosas.

2.4. Causas de justificación, autoría, participación y formas de ejecución

Son posibles prácticamente todas las causas de justificación de la conducta y especialmente la de legítima defensa pero los mayores problemas se suelen plantear en la aplicación de la circunstancia de actuar en ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo en dos supuestos: el uso de la violencia por la autoridad o sus agentes y cuando el resultado de muerte se produce con motivo de tratamiento médico quirúrgico.

En el primero de los casos, la jurisprudencia viene exigiendo que la autoridad o sus agentes hagan un "uso racional" de la violencia, y en este sentido, las armas sólo deben usarse en situaciones de riesgo racionalmente grave para la vida o la integridad tanto de la autoridad como de terceras personas y siempre que exista un grave riesgo para la seguridad ciudadana, debiendo, en todo caso, tratarse de una actuación conforme a los principios de oportunidad y proporcionalidad.  En cuanto al segundo supuesto, es sabido que la muerte producida por tratamiento médico curativo realizado con consentimiento del paciente es para algunos autores atípica mientras que para otros resulta justificada por ejercicio de un oficio; ahora bien, si el médico no actúa conforme a la lex artis, cabe imputar el resultado por imprudencia conforme a lo previsto en el art. 142 CP.

Por otra parte, el delito de homicidio no presenta ningún problema de autoría o participación, admitiéndose la autoría directa, mediata, coautoría, inducción o complicidad bien definidas en una exhaustiva jurisprudencia dictada sobre la materia.

Por lo que respecta al iter criminis, son punibles los actos preparatorios (art. 141), y caben todas las formas imperfectas de ejecución.

2.5. Pena y concursos

La pena para el tipo doloso es de 10 a 15 años de prisión, pena que puede llegar hasta los 22 años y medio si concurre alguna circunstancia del art. 140.1 CP o cuando los hechos sean, además, constitutivos de un delito de atentado del art. 550 CP. La pena es de 1 a 4 años para el delito cometido por imprudencia grave y de multa de 3 a 18 meses en el caso de imprudencia menos grave. Si el delito se comete utilizando un vehículo de motor o ciclomotor o arma de fuego se añade, además, la pena de privación del derecho a conducir o a la tenencia de armas y, en el caso de imprudencia profesional, se impone la inhabilitación para el ejercicio de la profesión por un periodo de 3 a 6 años.

En cuanto a los concursos, el homicidio, como tipo básico que es, está siempre en relación de subsidiariedad con el resto de los delitos contra la vida, es decir que sólo se aplica en defecto de los delitos de asesinato o inducción y auxilio al suicidio o respecto a los casos cualificados en razón de sujeto pasivo como el homicidio del Jefe de Estado. Puede concurrir con cualquier otro tipo delictivo y hay que señalar que la jurisprudencia suele considerar que hay tantos delitos de homicidio como muertes se hayan causado.