8.1. Delimitación sistemática
Hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, las dos figuras nucleares de los delitos patrimoniales fraudulentos eran la estafa y la apropiación indebida. Ese nuevo texto incorporó, referida específicamente al ámbito de los delitos societarios, una infracción de administración desleal, que resultaba "de difícil distinción respecto de la figura de la apropiación indebida, ya que el presupuesto de ambos es que el sujeto activo esté , con anterioridad a la realización de la acción típica, en la posesión legítima de determinados bienes patrimoniales, en virtud de un título que no supone transmisión de la propiedad sobre ello, y a los fines de su gestión o administración"
Las diferencia entre ambas figuras eran más tenues: el bien jurídico protegido; y el ámbito de determinación de las víctimas de cada una de esas infracciones.
De este modo, la delimitación de ambos tipos penales, se efectúa del siguiente modo: "quien incorpora a su patrimonio, o de cualquier modo ejerce facultades dominicales sobre una cosa mueble que ha recibido con obligación de restituirla, comete un delito de apropiación indebida. Pero quien recibe como administrador facultades de disposición sobre dinero, valores u otras cosas genéricas fungibles, no viene obligado a devolver las mismas cosas recibidas, sino otro tanto de la misma calidad y especie; por ello, quien recibe de otro dinero o valores con facultades para administrarlos, y realiza actuaciones para las que no había sido autorizado, perjudicando de este modo el patrimonio administrado, comete un delito de administración desleal".
8.2. Aspecto objetivo
La conducta típica del delito de administración desleal consiste en infringir las facultades de administración de un patrimonio ajeno, que se tienen en virtud la la Ley, o por encomienda de la autoridad, o se han asumido mediante un negocio jurídico, excediéndose en su ejercicio, y causando de este modo un perjuicio al patrimonio administrado.
De manera correlativa, el delito de apropiación indebida se configura también como una infracción de apoderamiento patrimonial, de carácter fraudulento, en la que el perjuicio económico de la víctima se produce por la deslealtad del sujeto activo, que es, sin embargo, poseedor legítimo de los bienes que finalmente se convierten en objeto del delito. Conforme al art. 253 CP, los elementos integrantes del tipo objetivo del delito de apropiación indebida son los siguientes:
- La inicial posesión legítima, por parte del autor del delito, de los bienes finalmente apropiados.
- El sustento de la posesión en un título jurídico que produzca obligación de entrega o de devolución de los objetos finalmente apropiados.
- El objeto del delito, constituido por dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble.
- Y un núcleo de la conducta típica, conformado en triple alternativa, pero en todo caso referida a un momento posterior a la inicial posesión legítima: en primer lugar, el delito se consuma cuando el autor de los hechos se apropia de los bienes recibidos, y con esta expresión el Código Penal describe la incorporación de esos bienes al propio patrimonio del sujeto activo, y también el uso y disposición por éste de aquellos bienes como si fueran propios; en ambos casos lo ilítico es que el responsable del hecho dispone, en su propio beneficio, de unos bienes destinados a una concreta finalidad externa a él, y a la que él debe servir como mero instrumento. Hace falta, en consecuencia, para integrar el tipo delictivo, un concreto acto de disposición sobre los bienes, no siendo suficiente a tal fin un mero uso no autorizado, que no perjudica el cumplimiento del título en virtud del cual se configuró la posesión inicial.
En segundo lugar, el delito de apropiación indebida se consuma también cuando la apropiación se realiza para un tercero que no es el destinatario legítimo de aquellos bienes, comportamiento que refleja el mismo reproche que la apropiación estricta.
Finalmente, el delito se consuma también cuando el responsable del hecho niega haber recibido los objetos apropiados.
Estas tres conductas configuran delitos de resultado, en los que, además de la acción típica correspondiente, en la que se concreta una acción positiva de disposición de los bienes, se exige la producción de un concreto resultado perjudicial para la víctima. No se precisa, en cambio, para la consumación de la infracción, el enriquecimiento patrimonial del autor, que es una consecuencia posible del delito que integra, cuando concurre, la fase de agotamiento del delito, sin trascendencia punitiva.
8.3. Modalidades de estos delitos
Tanto la administración desleal como la apropiación indebida tienen una modalidad leve, determinada porque la cuantía del perjuicio patrimonial causado, en el primer caso, o de lo apropiado, en el segundo, no exceda de 400 euros.
Ninguno de estos delitos tienen otras modalidades de comisión.
8.4. Aspecto subjetivo
Los delitos de administración desleal y de apropiación indebida se castigan sólo cuando se comete con dolo, pues no admite la incriminación en la forma imprudente. No obstante, por la propia configuración del delito de apropiación indebida, la jurisprudencia ha determinado la existencia en él, como ánimo subjetivo del injusto característico, del denominado animus rem sibi habiendi, o ánimo de apropiación de la cosa. Y, además, en la utilización, de la expresión "en perjuicio de otro", la doctrina científica y jurisprudencia aprecian la exigencia de un ánimo tendencial específico en el autor, equivalente al ánimo de lucro propio de los delitos contra el patrimonio, por revelador del contenido económico que guía la acción típica.
Para que proceda la aplicación de los subtipos agravados en estas infracciones, el autor debe abarcar con su dolo su concreto contenido.
8.5. Antijuridicidad
La eximente de uso más recurrente en el delito de apropiación indebida es la de ejercicio legítimo de un derecho, prevista en el art. 20.7 CP, y con referencia al derecho de retención
Por lo demás, resultan de aplicación a estos delitos todas las eximentes previstas en el art. 20 CP, y además la exención personal de pena establecida en el art. 268 para quienes cometan esta infracción contra cualquiera de las personas de su entorno familiar allí enumeradas.
8.6. Autoría y participación
Los delitos de administración desleal y apropiación indebida son infracciones especiales en la medida en que sólo pueden ser autores de los mismos quienes ostente, en virtud de alguno de los títulos indicados en los correspondientes tipos, las facultades de administración del patrimonio ajeno, o la inicial posesión legítima de los bienes, respectivamente. No obstante, se aplican sin ninguna distorsión las previsiones legales genéricas de los arts. 28 y 29 CP, admitiéndose sin ningún género de dudas la participación en el delito de los extranei.
8.7. Formas de ejecución
Ambos delitos son tipos de resultado, de estructura, en lo que al iter criminis se refiere, muy semejante a la estafa, y en cuya ejecución es posible distinguir las siguientes fases punibles:
- La provocación, conspiración y proposición, como actos preparatorios punibles. conforme a la previsión expresa del art. 269 CP, alcanza estrictamente solo a la apropiación indebida, ya que la administración desleal no figura, como nomen iuris propio, en este precepto. El principio de legalidad impide la aplicación extensiva de su contenido a supuestos no mencionados expresamente en él.
- La tentativa inacabada, que se produce cuando el autor interrumpe involuntariamente la acción delictiva sin haber realizado todos los actos ejecutivos que deberían haber provocado el resultado.
- La tentativa acabada, que concurre cuando se realizan todos esos actos ejecutivos precisos para la producción del resultado, pero no llega a producirse el perjuicio patrimonial de la víctima.
- Y la consumación, que acaece cuando, tras la ejecución completa de la acción típica, se produce el resultado prohibido por la norma, realizándose aquel concreto perjuicio patrimonial.
8.8. Circunstancias modificativas
Se aplican a estas figuras todas las circunstancias atenuantes y agravantes previstas en el Código Penal, con tres únicas salvedades: una, que la circunstancia mixta de parentesco, alcanza efectos eximentes de responsabilidad, por disposición del art. 268 de este mismo texto, y respecto de las personas indicadas en él, en todos los delitos de administración desleal y apropiación indebida; dos, la inaplicabilidad de la alevosía, al configurarse legalmente como una circunstancia agravante en los delitos "contra las personas"; y , tres, que la circunstancia genérica de abuso de confianza resulta inaplicable en estos delitos, al estar absorbida en la propia deslealtad constitutiva de la acción típica.
Las circunstancias modificativas genéricas no se compensan ni adicionan a las circunstancias cualificantes de estos delitos, contenidas en el art. 250 CP. Por el contrario, cuando procede la aplicación de un subtipo agravado de esta infracción, o del superagravado,la pena procedente, conforme a sus párrafos primero o segundo, se convierte en el nuevo marco punitivo desde el que debe determinarse la pena en concreto, con la aplicación de los arts. 62 y ss. CP.
8.9. Pena y concursos
El delito base se sanciona con la misma pena que el delito de estafa, esto es, la prisión de seis meses a tres años. Para la fijación de la pena en concreto se aplican los baremos de valoración establecidos en el art. 249, esto es, "el importe de lo defraudado, el quebranto económico causado al perjudicado, las relaciones entre éste y el defraudador, los medios empleados por éste y cuantas otras circunstancias sirvan para valorar la gravedad de la infracción".
La pena de estas infracciones se agrava si concurren uno o más de los subtipos agravados establecidos, para la estafa, en el art. 250.1 CP, y aún más si se producen las circunstancias del segundo apartado de este precepto, aplicable en su integridad en virtud de la misma remisión normativa ya reiterada.
En todo caso, cuando la cuantía del perjuicio patrimonial causado o de lo apropiado no exceda de 400€, la pena consiste en multa de uno a tres meses.
Respecto de los concursos, es frecuente que el autor de una apropiación indebida aproveche la misma dinámica comisiva para lesionar diversos patrimonios. En este caso de reiteración de conductas utilizando un mismo sistema delictivo, no se aplica el concurso real de delitos, sino las reglas del delito continuado del art. 74 CP, en cuyo segundo apartado se determina que la pena ha de imponerse "teniendo en cuenta el perjuicio total causado", posibilitandose además la imposición de la pena superior, en uno o dos grados, a la prevista para el delito aislado, "si el hecho revistiere notoria gravedad y hubiere perjudicado a una generalidad de personas".
Finalmente, por lo que respecta a la responsabilidad civil, se aplican los mismos criterios expuestos con ocasión de la explicación del delito de hurto, a cuyo contenido, por ello, ahora me remito.
8.10. Las apropiaciones indebidas impropias
La LO 1/2015 ha simplificado enormemente el régimen jurídico que se establecía en los arts. 253 y 254 CP, para los supuestos de apropiaciones indebidas impropias. Ahora, todas estas hipótesis se encuentra en el art. 254, que sanciona la apropiación de una cosa mueble ajena "fuera de los supuestos del artículo anterior", esto es, los casos de apropiación sin quebrantamiento del deber de custodia.
Téngase en cuenta, que esta regulación de la apropiación indebida impropia presupone que su objeto pertenece a un patrimonio determinado, y tiene dueño.
Lo mismo sucede con la apropiación indebida de lo recibido por error del transmitente, que no permite la aplicación del delito de hurto, ni del delito de apropiación indebida estricta, pese a que existe un enriquecimiento ilícito doloso, consistente en el aprovechamiento para una persona del error de otra que, inadvertidamente, le hace entrega de dinero o de cualquier bien mueble a aquélla no le corresponde en Derecho percibir.
Esta infracción se sanciona con pena de multa de tres a seis meses, que se convierte en pena de prisión de seis meses a dos años, si se trata de cosas de valor artístico, histórico, cultural o científico. Además, cuando el valor del objeto apropiado a través de esa conducta no alcanza la cuantía de 400€, se impone una pena de multa de uno a dos meses.
