5.1. Concepto de costumbre
Tras la Ley, en la enumeración de fuentes del Derecho, se sitúa la costumbre. La nota distintiva fundamental entre ambas se encuentra en el origen del que proceden. Mientras la Ley es la fuente del Derecho que procede de la organización política que la sociedad se da a sí misma, la costumbre, por el contrario, procede la propia sociedad no organizada que, mediante la observancia reiterada de una conducta, acaba imponiéndola preceptivamente.
La costumbre es el modelo concreto de conducta observado reiteradamente en una comunidad que, de acuerdo con el ambiente social en el que nace y se desenvuelve, se desea que sea observado en lo sucesivo. Atendiendo a esa distinción, se habla de que en la costumbre hay un elemento material (la reiteración de un comportamiento) y un elemento espiritual (la elevación de ese comportamiento a modelo de conducta, de observancia preceptiva). Este segundo elemento permitiría distinguir las costumbres jurídicas de los meros usos sociales.
5.2. Caracteres de la costumbre
No es de extrañar que la costumbre sea una fuente del Derecho de carácter subsidiario.
Esta nota de la subsidiariedad implica dos consecuencias. En primer lugar, las normas consuetudinarias solamente tienen vigencia cuando no haya ley aplicable al caso (en Navarra, la regla es la inversa, aplicándose la costumbre preferentemente a la Ley). En segundo lugar, la subsidiariedad significa que la costumbre es fuente del Derecho porque la Ley así lo determina. Luego es la propia Ley la que fija y señala los límites y condiciones que la costumbre debe reunir para generar normas jurídicas.
Es también característica de la costumbre que quien pretenda que se le aplique en juicio, alegue y pruebe la existencia y vigencia de la costumbre en cuestión. Por eso se dice que la costumbre es fuente del Derecho secundaria. Es necesario de nuevo hacer una referencia a la Compilación navarra, pues en ella la "costumbre notoria" no debe ser alegada y probada ante los Tribunales, criterio seguido también por la Ley 5/2015 de Derecho Civil Vasco.
Ha de tenerse en cuenta que el art. 281.2 LEC establece que la prueba de la costumbre no será necesaria si las partes estuviesen conformes en su existencia y contenido y sus normas no afectasen al orden público.
En consecuencia, si sólo a una de las partes le interesa alegar la costumbre, deberá probarla; si no la alega, ni la prueba, el Juez no debe aplicarla y, además, ni siquiera tiene por qué conocerla. En el supuesto de que ambas partes estén de acuerdo y transmitan el contenido normativo de la costumbre ante el Juez, éste debe aplicarla.
La excepción viene determinada por el Derecho navarro, donde la costumbre que no sea notoria es la que habrá de ser alegada y probada, y últimamente también en el gallego, donde “Los usos y costumbres notorios no requerirán prueba. Son notorios, además de los usos y costumbres compilados, los aplicados por el Tribunal Supremo, el Tribunal Superior de Justicia de Galicia o la antigua Audiencia Territorial de Galicia” (art. 2.1 Ley 2/2006 de Derecho Civil de Galicia).
5.3. Los usos normativos
El segundo párrafo del art. 1.3 CC señala que "los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre"; es decir, que hay determinados usos que se equiparan a la costumbre, teniendo virtualidad para generar normas jurídicas como las consuetudinarias.
Desde hace tiempo, en determinados ámbitos (especialmente en el mundo de los negocios), se viene reclamando que al modo habitual de proceder en la contratación se le asigne un cierto valor normativo.
Así, si en un determinado sector del mundo de los negocios es habitual contratar la prestación de ciertos servicios por un determinado porcentaje, se persigue que todos los contratos de esos servicios que se celebren, se entiendan sometidos a la tarifa usual, aunque no se especifiquen expresamente al celebrar el contrato concreto e, incluso aluno de los contratantes ignore la existencia de ese uso o hábito. Esto representa tanto como conferir un cierto poder normativo, consagrado jurídicamente a los grupos dominantes en el mundo de los negocios.
A partir de la reforma del título preliminar del Código Civil de 1974, hay base para sostener que el modo usual de proceder en el tráfico tiene o puede tener eficacia normativa.
