7.2. El litisconsorcio necesario

2.1. Concepto y fundamento

El litisconsorcio necesario es la exigencia legal o convencional que tiene el actor de demandar en el proceso a todos los partícipes de una relación jurídico material inescindible, de tal suerte que, si no lo hiciera, a todos ellos les podrían afectar por igual los efectos materiales de la sentencia.

Presupuesto ineludible es que todos los codemandados hayan participado en una relación jurídica material inescindible, de tal manera que, como señala el art. 12.2 LEC, "la tutela jurisdiccional sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados". Se fundamenta, pues, en una legitimación pasiva originaria, que viene determinada por la existencia previa de una relación jurídica plurisubjetiva e inescindible, en la que, debido a que a todos los futuros demandados les asisten los mismos o similares derechos subjetivos y obligaciones, se encuentran todos ellos en una misma comunidad de suerte, produciéndose una correlación entre su situación jurídica material o, como señala la jurisprudencia "cuando la inescindibilidad del tema litigioso impide que se pueda en términos jurídicos, dictar sentencia acerca de la cuestión de fondo, por indisponibilidad parcial del sujeto o sujetos demandados sobre aquélla".

Como supuestos de litisconsorcio necesario pueden citarse:

  • La indivisibilidad de las obligaciones mancomunadas, El art. 1139 CC obliga al acreedor a proceder contra todos los deudores.
  • La sociedad de gananciales (arts. 1347 y 1381 CC) que obliga al actor a dirigir la demanda contra ambos esposos
  • Cuando el Ministerio Fiscal o un tercero inste la nulidad de un matrimonio habrá de demandar a ambos esposos (art. 74 CC).
  • Los copropietarios frente al ejercicio de pretensiones fundadas en derechos reales (p.ej., el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre) o derechos de crédito contraídos por todos ellos
  • El retrayente ha de demandar a todos los vendedores del bien objeto del retracto
  • En la tercería de dominio y en la de mejor derecho formaban, en la LEC-1881, el ejecutante y el ejecutado un litisconsorcio pasivo necesario si bien los arts. 600 y 617 de la vigente han mitigado este carácter.
  • Quien impugna su desheredación ha de demandar a todos los herederos y legitimarios, frente a dicha pretensión, forman todos ellos una comunidad de suerte
  • En el ejercicio de un derecho de opción, hay que demandar no sólo al concedente del derecho de opción, sino también al titular de la finca
  • Quienes hayan sido parte en un negocio jurídico, del que se inste su nulidad, habrán de ser, todos ellos, demandados en el proceso

En todos estos supuestos, si el actor no dirigiera su demanda contra todos los litisconsortes, el tribunal no podría estimar su pretensión, sin infringir el derecho a la tutela judicial efectiva de los ausentes en su manifestación de proscripción de la indefensión o con vulneración del principio de que "nadie puede ser condenado sin haber sido previamente oído".

El fundamento del litisconsorcio necesario también hay que encontrarlo en la preservación del derecho a la tutela del art. 24.1 CE. Distinta es la situación del litisconsorcio voluntario y del cuasinecesario, debido a que no existe esa comunidad de suerte material entre todos los demandados, el actor no está obligado a dirigir la demanda contra todos ellos, y, por tanto, si no lo hace, quedarán exonerados de los efectos materiales de la cosa juzgada. En tales supuestos no existiría indefensión material, si el tribunal se limitara a condenar a las partes formales.

No constituyen supuestos de litisconsorcio necesario:

  1. cuando se pretendiera la acumulación de diversas pretensiones que obedezcan a distintos en cuyo caso ni siquiera existiría un litisconsorcio voluntario, ya que, el art. 12. exige que las acciones se fundamenten en "un mismo título";
  2. cuando el codemandado no hubiera intervenido en la relación contractual o jurídica, objeto del litigio;
  3. "cuando los posibles efectos hacia terceros se producen, con carácter reflejo, por una simple o mediata conexión, o porque la relación material sobre la que recae produce la declaración que sólo les afecta con carácter prejudicial o indirecto";
  4. cuando exista una pluralidad de responsables en materia extracontractual, lo que constituiría un litisconsorcio voluntario; y
  5. una pluralidad de perjudicados que nunca pueden conformar un litisconsorcio activo necesario, por vedarlo expresamente la jurisprudencia.

2.2. Régimen procesal

A)El estatus de parte

Los litisconsortes tienen todo el estatus de parte principal. Pueden litigar unidos o por separado, en cuyo caso todos ellos conformarán, mediante sus escritos de contestación a la demanda, el objeto procesal.

Rige la regla de que "los litisconsortes activos o diligentes en el proceso benefician a los inactivos", lo que significa que los actos de un litisconsorte producen efectos frente a los demás en la medida en que les beneficia (así la estimación de un recurso, interpuesto por uno de ellos, beneficia a los demás), pero nunca en cuanto les perjudica.

En realidad tan sólo existe una posición de parte demandada unida por una misma comunidad de suerte por lo que los actos de disposición directa (ej. el allanamiento, el desistimiento o la transacción) e indirecta (la admisión de hechos) del proceso, para que sean válidos, requieren del concurso de voluntades de todos los litisconsortes.

B)Examen de oficio

Como consecuencia de que la exigencia de la doctrina del litisconsorcio necesario se funda en la necesidad de preservar la violación del derecho fundamental a la tutela judicial del art. 24.1, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, se ha manifestado unánime a la hora de establecer la obligación judicial de examen de oficio de este requisito de la legitimación pasiva.

Esto fácilmente se comprende, si se piensa que no hay mayor nulidad radical que la proveniente de la infracción de normas imperativas, como son las que tutelan los derechos fundamentales, que integran el orden publico constitucional y constituyen "el fundamento del orden político y de la paz social" (art. 10.1 CE). En particular, al producirse indefensión material a los litisconsortes no emplazados al proceso, se ocasionaría la nulidad contemplada en el art. 238.3 LOPJ, que puede ser remediada a través del incidente nulidad previsto en el art. 240.1 LOPJ.

Y ésta es la solución jurisprudencial sustentada por el Tribunal Supremo, conforme a la cual, antes de declarar la nulidad de actuaciones, debe el tribunal prestar audiencia a todas las partes personadas.

C)La Audiencia Previa

La anterior solución sólo es reclamable cuando se apreciara la falta del litisconsorcio necesario, como elemento preliminar al examen de la cuestión de fondo, una vez transcurrida la fase de alegaciones, bien sea en la segunda instancia, bien en la casación.

Si no fuere éste el caso, la LEC permite expresamente la subsanación de la falta de litisconsorcio, facultando al demandante para que pueda ampliar su demanda ya interpuesta contra todos los litisconsortes, en cuyo caso volverá a nacer el plazo para su contestación (art. 401.2) y, en cualquier caso, podrá ser la falta del litisconsorcio necesario aducida expresamente por el demandado como excepción (art. 405.3) o estimada de oficio por el juez, la cual habrá de discutirse en la comparecencia previa, pues el art. 416.1. 3 LEC contempla expresamente la excepción de falta del debido litisconsorcio que sólo es reclamable para el litisconsorcio necesario.

a)Conformidad del actor

Si el demandado (o el actor en el caso de reconvención: art. 407) ha opuesto la excepción de debido litisconsorcio, el actor puede manifestar su conformidad a dicha excepción u oponerse a ella. En el supuesto de que el demandante, tras la lectura de la contestación a la demanda, muestre su conformidad a la excepción de litisconsorcio, el art. 420.1 le faculta a volver a redactar la demanda y presentarla, junto con tantas copias cuantos litisconsortes existan, en el mismo momento de celebración de la Audiencia Previa, pero sin que pueda alterar su objeto.

Si el juez estimara procedente el litisconsorcio "lo declarará así, ordenando emplazar a los nuevos demandados para que contesten a la demanda con suspensión de la audiencia" (art. 420.1). En tal caso, la resolución será oral e inimpugnable por plena conformidad de ambas partes (art. 210), el tribunal dictará providencia admitiendo las nuevas demandas y dará traslado de ellas a los nuevos demandados para que la contesten en el plazo de 20 días (arts. 420.3 Y 404).

b)Oposición del actor

Si el demandante no estuviere de acuerdo con la excepción de litisconsorcio necesario, debe el juez oír a ambas partes en la Audiencia Previa sobre este extremo "y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante Auto que deberá dictar en el plazo de 5 días siguientes a la audiencia" (art. 420.2).

c)La integración de oficio del litisconsorcio

Aun cuando la norma no lo prevea de una manera expresa, de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, puede también el litisconsorcio (como sucede hoy con la práctica totalidad de las excepciones procesales) ser planteado de oficio por el tribunal.

En tal caso, debe el juez oír a ambas partes en la Audiencia Previa (primero al demandado y después al actor) y dictar la resolución que proceda. Si el tribunal, entendiere que es procedente el litisconsorcio, dispone el art. 420.3 que "concederá al actor el plazo que considere oportuno para constituirlo que no podrá ser inferior a 10 días".

Si el demandante incumpliera con su carga de redactar nuevas demandas dirigidas contra todos los litisconsortes y no las presentara en el juzgado, junto con sus copias y documentos, en el indicado plazo de 10 días, el tribunal dictará Auto de sobreseimiento del proceso (art, 420.4).

En cualquier caso, la apreciación de este presupuesto preliminar a la cuestión de fondo, ha de ocasionar la nulidad de las actuaciones practicadas con retroacción al momento del emplazamiento de los demandados a fin de que sean adecuadamente emplazados los demás litisconsortes.