El tratamiento procesal de la legitimación se encuentra en relación con la determinación de su naturaleza jurídica. Si se afirmara que constituye un elemento de la fundamentación de la pretensión, es claro que debiera examinarse siempre en la fase de sentencia y como cuestión previa al examen de fondo, en tanto que si se reclamara la naturaleza de presupuesto procesal podría examinarse a limine litis en la fase de admisión de la demanda o en la Audiencia Previa.
Estas tesis no han sido suscritas por el Tribunal Supremo que establece distintas soluciones para todas ellas.
En opinión del profesor Gimeno Sendra, estas soluciones no se cohonestan con la naturaleza de la legitimación, la que, si bien es cierto que, tanto por la naturaleza de las normas que la disciplinan (siempre pertenecientes al Derecho material), como por su relación con la pretensión (de la que constituye uno de los elementos de su fundamentación), aparece íntimamente vinculada a la relación jurídico material debatida, tampoco lo es menos que la ausencia de la legitimación puede ocasionar, en ocasiones, la inexistencia de la "acción" o la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva y de defensa, lo que, ha incidido en la jurisprudencia para afirmar que su infracción puede afectar al "orden público procesal". Además, la existencia de elementos ignorados por nuestra doctrina como es el caso de la capacidad de conducción procesal, que han sido tradicionalmente estudiados dentro de la legitimación, pero permiten su examen previo y separado, ya que constituyen un auténtico presupuesto procesal, obliga a revisar el tratamiento procesal de la legitimación.
El régimen procesal de la legitimación debiera consistir, por tanto, en discriminar los supuestos en que, ora debido a la infracción de normas imperativas, ora a la naturaleza de presupuesto procesal de la capacidad de conducción procesal, permiten su examen de oficio por parte del tribunal.
3.1. El examen de oficio de la legitimación
Aun cuando sea una doctrina del Tribunal Supremo con vocación de generalidad la de que "la existencia o no de legitimación ad causam es cuestión que afecta al orden público procesal, examinable de oficio por esta Sala aunque no haya sido planteada por las partes en el período expositivo del proceso" y la de que "la legitimación activa o ad causam puede ser apreciada de oficio por la misma, en tanto que atañe al control de si se tiene interés legítimo para solicitar de los órganos judiciales una resolución", no creemos que pueda sustentarse esta solución para cualquier ausencia de legitimación activa o pasiva, sino única y exclusivamente para aquellos supuestos en que, de no apreciarse de oficio dicha ausencia, se pueden conculcar normas imperativas como lo son las que tipifican los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva o de defensa o cuando más que de una ausencia de legitimación, nos encontremos ante supuestos de incumplimiento del presupuesto de la falta de conducción procesal.
A)La violación del derecho a la tutela judicial efectiva por ausencia de titularidad sobre el derecho subjetivo
Sabido es que el art. 24.1 consagra la teoría concreta del derecho a la acción o pretensión de tutela de los derechos e intereses legítimos. Dicha concepción también ha sido secundada por la LEC, tal y como lo demuestra la simple puesta en relación del art. 10.1 con su art. 5.
Pues bien, si manifiestamente, en un proceso determinado, no existiera la titularidad de ese derecho subjetivo material cuya tutela jurisdiccional pretende el actor, podría el tribunal de oficio, sin conculcar el art. 24.1, repeler dicha infundada pretensión.
B)La violación de los derechos a la tutela y defensa por falta de emplazamiento de las partes legítimas al proceso
La primera manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva constituye el libre acceso de todos a los tribunales, para cuyo ejercicio los órganos jurisdiccionales tienen la obligación de comunicar la existencia del proceso a fin de que puedan ejercitar sus derechos fundamentales a la tutela o de defensa.
Sucede, sin embargo, que en un proceso, como el civil, regido por los principios dispositivo y de aportación, dicha obligación del tribunal sólo puede contraerse con respecto a las partes que han sido demandadas en el proceso, en principio, tan sólo a ellas se dirigirán las notificaciones (art. 150.1). Al demandante, por tanto, le asiste la carga, que debiera transformarse en obligación procesal, de demandar, fuera de los supuestos de legitimación extraordinaria, en su propio nombre y exclusivamente en relación a derechos de su efectiva titularidad y de dirigir la demanda tan sólo contra quien deba soportar los efectos de su pretensión. Si no lo hiciera así y aparentara una titularidad que no tiene o demandara a una persona que nada tiene que ver con la relación jurídico material debatida, el tribunal, obligado por la congruencia, podría otorgar, en su sentencia, derechos a quien de ningún modo le corresponden o condenar a quien ni siquiera tuvo la oportunidad de haber sido oído en el proceso.
Por esta razón, porque esta infracción de las normas que tutelan la legitimación activa y pasiva infringe el derecho a la tutela del art. 24.1 CE y el "orden público procesal" y porque, como señala la STS 1999/4572 "los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que se apliquen aun no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello", la jurisprudencia del Tribunal Supremo, con muy buen criterio, ha admitido, en tales casos, el examen de oficio de la legitimación.
Como puede observarse, el común denominador de este segundo grupo de supuestos lo constituye la prevención por el Tribunal Supremo de la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva de tercerosl art. 24.1 CE, que, por ostentar en la realidad la cualidad de partes materiales, debieron demandar o ser demandados en el proceso, sin que lo fueran a causa de la negligencia o mala fe del demandante. La vulneración del art. 24.1 CE, por la extensión indebida de los efectos de la cosa juzgada, hubiera producido un supuesto de nulidad radical de la sentencia y la interposición, en su caso, por la parte, cuyo emplazamiento se hubiera omitido, de un recurso constitucional de amparo.
Todas estas razones y la obligación de los tribunales de preservar, frente a su hipotética violación, el libre ejercicio de los derechos fundamentales (arts. 53.2 CE y 43 LOTC), aconsejan que, en tales supuestos, el tratamiento procesal de la legitimación haya de ser de oficio. Pero dicha consecuencia no la convierte, sin más, en un presupuesto procesal, sino en un requisito de la fundamentación de la pretensión, cuya infracción provoca la vulneración del art. 24.1 y, con ella, un supuesto típico de nulidad radical e insubsanable (arts. 238.3 y 241.1 LOPJ).
3.2. La denuncia de la falta de legitimación
Fuera de estos casos de inexistencia del derecho de "acción", de la preservación de la infracción de los derechos fundamentales a la tutela y de defensa, de los supuestos de ausencia de capacidad de conducción procesal o de la falta de litisconsorcio pasivo necesario, el examen de la legitimación ha de efectuarse, previa denuncia del demandado en su escrito de contestación a la demanda y resolverse en la sentencia como elemento de la fundamentación de la pretensión, de examen previo a la cuestión de fondo.
Incumbe al demandante la carga procesal de adjuntar a su escrito de demanda el documento justificativo de su legitimación material (el título o contrato que acredita la titularidad del derecho discutido o, como señala el art. 265.1. 1, "los documentos en que las partes funden su derecho a la tutela judicial que pretenden"). Si tales documentos no se encontraran en los supuestos de conducción procesal contemplados en el art. 266, el juez, ante su omisión, no podrá por dicha causa dejar de admitir la demanda (art. 269.2); pero el demandado habrá de alegar, en su escrito de contestación, la pertinente excepción de falta de legitimación activa o pasiva (art. 405). Según la jurisprudencia del Tribunal Supremo dicha excepción ha de alegarse expresamente en dicha contestación, sin que pueda ex novo invocarse en la apelación, o en la casación el no planteamiento de dicha excepción ocasiona el reconocimiento de la legitimación activa y pasiva por parte del demandado, sin que pueda posteriormente negarla, pues atentaría al principio de que "nadie puede ir contra sus propios actos".
Una vez aducida expresamente por el demandado en su escrito de contestación la excepción de falta de legitimación activa o pasiva, surge el problema de determinar, si en la Audiencia Previa puede discutirse la falta de legitimación de las partes. Pues una respuesta negativa abonaría la redacción del art. 416 que, en su listado de excepciones, no contempla expresamente la legitimación activa y pasiva, aunque sí lo hace con respecto a la de litisconsorcio, que encierra una cuestión de falta de legitimación pasiva. Tampoco la jurisprudencia clásica del Tribunal Supremo fue favorable al tratamiento de esta excepción, porque "no es admisible la tesis de que en la comparecencia prevista en el juicio de menor cuantía se tenga que pronunciar el juzgador sobre las cuestiones que constituyen el fondo del asunto, como si en ese momento finalizase el litigio" (STS 318/1998).
Pero el art. 425 permite, junto a la excepción de litisconsorcio pasivo necesario prevista en el art. 416.1. 3, plantear excepciones análogas, dentro de las cuales podría incluirse la falta de legitimación, aunque circunscrita su ausencia a los supuestos enunciados: falta de capacidad de conducción procesal y la ausencia de legitimación que afecte a la falta del derecho de acción, entendida en sentido concreto, o que pueda ocasionar la vulneración de los derechos fundamentales a la tutela o de defensa; asimismo, la ausencia de habilitación legal en la legitimación extraordinaria, tanto por sustitución procesal, como la legitimación representativa, pues, si la Ley no autorizara al sustituto a accionar en interés de otro, es claro que su legitimación sería originaria y ocasionaría al sustituido, de no comparecer en el proceso, indefensión material.
En los demás casos, no debiera discutirse la legitimación en la Audiencia Previa, que, como elemento de la fundamentación de la pretensión, exige una actividad probatoria, por lo que, a fin de evitar una precipitada e injustificada denegación del derecho la tutela, debe merecer un examen de fondo en la sentencia.
Aun cuando la vulneración de las normas, que disciplinan la legitimación de Derecho sustantivo, es una doctrina reiterada y unánime del Tribunal Supremo la de que su infracción ha de denunciarse por el cauce del recurso de casación extraordinario por infracción procesal y no a través del recurso material de casación.
