El clásico principio del Derecho Penal nulloum crimen, nulla poena, sine lege, establecido, al nivel de la legalidad ordinaria, en el art. 10 CP, aparece consagrado en el art. 25.1 CE, en cuya virtud, nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento. Dicho precepto ha de ser complementado con lo dispuesto en el segundo apartado del art. 7.1 CEDH conforme al cual, igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.
Por dicho principio de legalidad cabe entender el derecho de toda persona a no ser condenado a una pena privativa de libertad, que no se encuentre prevista en una norma con rango de Ley Orgánica, anterior a la comisión del hecho punible o, en su caso, posterior, pero más favorable y que reúna la predeterminación suficiente de la conducta ilícita y de la sanción aplicable para poder ser conocida por su autor, así como a no ver incrementada su condena por obra de una revisión legislativa o jurisprudencial.
Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales.
1.1. Requisitos formales: la reserva de Ley
Debido a la circunstancia de que el último inciso del art. 25.1, al referirse a la reserva de Ley, utiliza el término "legislación vigente", entendió, y todavía afirma el Tribunal Constitucional que el instrumento normativo adecuado para el establecimiento de la conducta penalmente antijurídica podía serlo, como regla general, cualquier disposición con rango de Ley, incluido el Decreto Ley.
Pero, de dicha regla general, hay que excluir los delitos, cuyas normas del Código Penal asocien penas privativas de libertad, en cuyo caso, al incidir en el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, exige el intérprete supremo de la CE que, en virtud de lo dispuesto en el art. 81.1 CE, su desarrollo normativo se efectué mediante Ley Orgánica.
1.2. Requisitos materiales: previsión y certeza
Junto al requisito formal de la reserva de Ley, la doctrina del Tribunal Constitucional exige, en segundo lugar, la concurrencia de una garantía material, cual es la de requerir, a los órganos jurisdiccionales penales, que, para la integración de una determinada conducta, haya de existir una predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las penas o sanciones aplicables.
Dicha predeterminación normativa ha de ser, pues, escrupulosa con el cumplimiento de los requisitos de la Lex scripta, praevia et certa.
A) Previsión: prohibición de la irretroactividad de la Ley penal desfavorable
La existencia de una norma penal previa a la comisión de la conducta implica, como lógica consecuencia, la prohibición de que, ante una sucesión de normas penales, pueda aplicarse, a una misma conducta, la norma superior que establezca una sanción más grave.
La vulneración de dicho principio de irretroactividad de las normas sancionadoras desfavorables ocasiona, no sólo la vulneración del art. 9.3 CE, sino también la del art. 25.
B) Certeza: predeterminación normativa
Junto a las referidas prohibiciones temporales, el derecho fundamental a la legalidad penal también conlleva la aplicación de una garantía material, cual es la de la existencia de una predeterminación normativa lo suficientemente clara para que pueda, tanto la norma penal, como su sanción ser conocida por sus destinatarios.
Esta exigencia material de certeza de la norma penal, ocasiona dos importantes consecuencias prácticas, cuales son la prohibiciones, tanto de la utilización de la analogía in malam partem, como de la integración, mediante normas reglamentarias, de las cláusulas generales abiertas.
