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3.1. Concepto y notas esenciales

La prisión provisional es una medida cautelar penal, provisional y de duración limitada que puede dictar el Juez de Instrucción mediante un auto especialmente motivado, por el que restringe el derecho a la libertad del imputado de la comisión de un delito de especial gravedad y en quien concurra un peligro de fuga suficiente para presumir racionalmente que no acudirá al acto del juicio oral, destinada a asegurar dicha comparecencia, así como a conjurar los riesgos de reiteración delictiva, de ocultación o destrucción de las fuentes de prueba o la puesta en peligro de la integridad de la víctima.

Toda víctima que haya solicitado la notificación de las resoluciones, se le notificarán los autos de prisión y puesta en libertad.

Del referido concepto se infieren las siguientes notas esenciales:

A) Jurisdiccionalidad

La primera nota que debe destacarse como característica de la prisión provisional es la de su jurisdiccionalidad, según la cual dicha medida cautelar sólo puede ser adoptada por los órganos judiciales (art. 502.1), sin que pueda adoptarla la policía judicial, el Ministerio Fiscal, ni autoridad alguna.

B) Objeto: la restricción del derecho a la libertad

La segunda nota esencial que configura la prisión provisional consiste en recaer sobre uno de los más preciados derechos fundamentales, cual es el derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE, lo que conlleva importantes consecuencias prácticas, entre las que cabe destacar la aplicación de la doctrina constitucional sobre la proporcionalidad que exige el cumplimiento de los siguientes presupuestos:

a)Legalidad

Con carácter general y al igual que sucede con cualquier injerencia del poder público en el ámbito de los derechos fundamentales y libertades públicas, la adopción de la prisión provisional requiere, no sólo que esta medida se instaure y regule mediante una Ley Orgánica, sino que, además la norma legal habilitadora de la injerencia reúna las condiciones mínimas suficientes requeridas por las exigencias de seguridad jurídica y certeza del Derecho, para aportar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad.

b)Necesidad

En segundo lugar, no basta con que la medida y el motivo que la justifica estén previstos en la Ley, sino que también resulta imprescindible que su adopción objetivamente se justifique para obtener el cumplimiento de los fines constitucionales que la legitiman (art. 502.2), debiéndose adoptar, en cualquier otro caso, la alternativa menos gravosa para el derecho fundamental.

c)Motivación

Surge la obligación formal del Juez de motivar especialmente dicho juicio de necesidad en las decisiones relativas a la adopción y mantenimiento de la prisión provisional (art. 506).

Según el Tribunal Constitucional, la insuficiencia o falta de motivación de tales decisiones queda comprendida en la infracción sustantiva del derecho a la libertad, de tal suerte que si no se efectuara dicha motivación en el pertinente auto, se vulnera, por esa sola causa dicho derecho fundamental.

C) Duración de la prisión y de la incomunicación

"Por Ley se determinará el plazo máximo de duración de la prisión provisional", el art. 504 LECrim limita temporalmente la duración de la prisión provisional mediante la fijación de un sistema de plazos máximos, en función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, de tal manera que, una vez cumplidos tales plazos, debe el Juez poner en libertad al procesado, y ello, aun cuando el proceso continúe pendiente y subsistan las razones que motivaron la adopción de la medida.

Según lo dispuesto en los nuevos apartados 1, 2 y 4 del art. 509, la incomunicación del preso se adoptará en resolución motivada, sin que pueda exceder de cinco días, prorrogables por otros cinco en terrorismo y sin que nunca pueda ser sometido a incomunicación un menor de 16 años.

3.2. La prisión provisional como medida cautelar: requisitos

La adopción de la prisión provisional requiere la observancia de los siguientes requisitos: desde un punto de vista material, no es suficiente la imputación de cualquier infracción penal o contravención, sino de un delito que revista especial gravedad y, atendiendo a un criterio formal, es necesario no sólo que exista constancia del hecho, sino también que el Juez tenga "motivos bastantes" sobre la responsabilidad penal del imputado.

A) Límite penológico

Atendiendo a un criterio material, se exige, como regla general, que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten caracteres de delito sancionado con pena, cuyo máximo sea igual o superior a dos años de prisión.

La determinación del límite penológico en los dos años ha sido establecida atendiendo a razones tanto procesales, como materiales:

  1. desde el punto de vista procesal, el legislador ha hecho coincidir el mínimo punitivo que permite la adopción de la prisión con el límite a partir del cual no es posible el juicio en ausencia del acusado, y
  2. desde el material, ha de tenerse en cuenta que dicho límite cuantitativo es el que permite eludir el cumplimiento de la pena de prisión por otras medidas limitativas de derechos.

B) Motivos bastantes sobre la responsabilidad penal del imputado

Desde el punto de vista formal, es necesario que aparezcan en la causa "motivos bastantes para creer responsable criminalmente" del delito a la persona contra quien se haya de dictar el Auto de prisión, debiendo entenderse dicho inciso en el sentido de que es necesario, no sólo la concurrencia de meros indicios racionales de criminalidad, sino, además, que no se acredite la concurrencia de alguna causa de exención o extinción de la responsabilidad penal.

C) Peligro de fuga

El juicio de imputación o fundada sospecha sobre la responsabilidad penal del imputado en un determinado delito ha de ser conjugado con el periculum in mora o daño jurídico derivado del retraso del procedimiento que, en materia de prisión provisional, viene determinado por el peligro de fuga o de ocultación del imputado.

3.3. La prisión provisional como "resolución provisional"

Junto al peligro de fuga se incorpora el riesgo de obstrucción de la instrucción penal y de reiteración delictiva como fines que constitucionalmente legitiman la adopción de la prisión provisional. Mediante la incorporación de estos presupuestos por la LO 15/2003, el legislador abandonó aquí su naturaleza cautelar para convertir a la prisión preventiva en una resolución provisional limitativa del derecho a la libertad y tendente a garantizar el descubrimiento de la verdad y la protección de la víctima.

A) Peligro de ocultación o de alteración de las fuentes de prueba

La consecución de tal fin se supedita, de forma detallada, a la concurrencia de los siguientes requisitos:

  1. que las fuentes de prueba que se pretenden asegurar sean relevantes para el enjuiciamiento del objeto penal principal, esto es, para la decisión sobre la inocencia o culpabilidad del imputado, lo que excluye las fuentes de prueba tendentes a acreditar las responsabilidades civiles;
  2. que el peligro de la actividad ilícita del imputado sea concreto y fundado, para lo cual se atenderá a la capacidad del imputado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de prueba o para influir sobre otros imputados, testigos, peritos o quienes pudieran serlo.

B) Riesgo de reiteración delictiva

El art. 503.1. 3.c) y 2 LECrim contempla, como última finalidad que ha de cumplir la prisión provisional, la de conjurar el riesgo relevante que, teniendo su origen en el imputado, se proyecta no ya sobre el normal desarrollo del proceso o la ejecución del fallo, sino, en general, sobre la sociedad y, muy especialmente, sobre la víctima de la violencia doméstica y delitos contra la criminalidad organizada, en donde la puesta en libertad del imputado puede generar coacciones a testigos.

En tal supuesto, la prisión podrá excepcionalmente adoptarse incluso si el delito imputado llevara aparejada una pena privativa de libertad inferior a los dos años.

3.4. La "audiencia previa"

A) Concepto y fundamento

Se entiende por audiencia previa la vista que, previa solicitud de las partes acusadoras, ha de practicarse ante el Juez de Instrucción y ello como presupuesto necesario para que dicho órgano judicial, con la presencia del imputado asistido por su Abogado y el Ministerio Fiscal y como resultado de las alegaciones formuladas, pueda decidir con imparcialidad acerca de la situación personal del imputado.

El fundamento de esta audiencia hay que encontrarlo en la relevancia del derecho fundamental a la libertad del art. 17 CE y en la conveniencia de que el Juez de Instrucción adopte una resolución tan grave, como lo es la limitación de dicho derecho fundamental, mediante la instauración del contradictorio, recobrando la imparcialidad, de la que, en el régimen anterior carecía, por adoptarse la prisión provisional, en la práctica, como una mera confirmación de la detención judicial y, en último término, de la detención policial.

B) La celebración de la audiencia

a)Ante el Juez de Instrucción competente

Está regida esta audiencia por el principio dispositivo, en tanto que si las partes acusadoras no solicitan la prisión provisional no puede el Juez adoptarla: "Si ninguna de las partes las instare, la prisión o la prestación de fianza, acordará necesariamente la inmediata puesta en libertad del imputado que estuviere detenido".

Su celebración deberá tener lugar en el plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la puesta del detenido a disposición judicial y a ella se citará al imputado, quien deberá estar asistido de su Abogado, por él elegido o designado de oficio, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

En ella las partes formularán las alegaciones y efectuarán la prueba que pueda practicarse en el acto acerca de la adopción de la prisión provisional.

Excepcionalmente, cuando la celebración de la audiencia resulte particularmente gravosa o perjudicial, podrá practicarse mediante videoconferencia.

b)Ante un Juez "incompetente"

Si el detenido fuera puesto a disposición de una autoridad judicial incompetente y no pudiera ser entregado al Juez competente en el plazo de la detención judicial, el art. 505.6 LECrim obliga al Juez incompetente a disponer la audiencia, sin perjuicio de que el competente conceda audiencia al imputado y a su Abogado y dicte la resolución que proceda.

3.5. Duración

La prisión provisional "durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines que la legitiman y en tanto subsistan los motivos que justificaron su adopción".

De este modo, la Ley prevé un plazo máximo inicial prorrogable, en función del fin perseguido y de la duración previsible de la pena asociada al delito imputado, y un plazo máximo absoluto, distinguiendo los distintos supuestos que autorizan su adopción:

  1. Cuando la prisión provisional responda a los motivos de peligro de fuga, de reiteración delictiva o de protección de la víctima, su duración no podrá exceder de un año si el delito tuviera señalada pena privativa de libertad igual o inferior a tres años, o de dos años si fuera superior a tres años. Y si respondiera al peligro de oscurecimiento de la prueba, su duración ha de ser mucho más breve, por lo que el art. 504.3 establece un plazo de 6 meses, suficiente para que puedan asegurarse las fuentes de prueba.
  2. Ello no obstante, cuando concurrieren circunstancias que hicieren prever que la causa no podrá ser juzgada antes de que el plazo inicial haya expirado, el Juez o Tribunal podrá, previa celebración de la comparecencia previa acordar mediante auto una sola prórroga de hasta 2 años, si el delito tuviere señalada pena privativa de libertad superior a 3 años, o de hasta 6 meses, si fuera igual o inferior a 3 años. Pero, de esta regla general hay que excluir al preventivo por razones de ocultación o destrucción de la prueba, motivo que no posibilita prórroga alguna.
  3. Una vez dictada sentencia condenatoria, la prisión provisional podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en dicha resolución judicial, cuando ésta hubiere sido recurrida.
  4. El tiempo transcurrido en prisión provisional es computable en la ejecución de la pena privativa de libertad, incluso si se adoptaron varias prisiones preventivas en causas diferentes.
  5. En la compensación del tiempo de duración de la pena privativa de libertad puede computarse, no sólo el de la duración de la prisión provisional, sino también el dispensado en otras medidas cautelares, tales como la libertad provisional.
  6. Pero no se pueden computar el tiempo en prisión provisional con el de la ejecución de una pena privativa de libertad.

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