En materia probatoria, la regla general es la de que el Tribunal tan solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada, bajo su inmediación, en el juicio oral (art. 741).
Pero, en no pocas ocasiones, debido a la circunstancia de que existen hechos irrepetibles o que no pueden ser trasladados al momento de la celebración del juicio oral, deviene imposible practicar la prueba sobre los mismos en el juicio bajo la inmediación del Tribunal decisor.
En tales supuestos, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la policía judicial, actuando “a prevención” del juez, proceda al aseguramiento de la prueba, bien practicándola directamente bajo la inmediación del juez y con estricta observancia de un conjunto de garantías, bien asegurando las fuentes de prueba para poder trasladarlas en su día al órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.
El aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de Instrucción que comprende dos cometidos concretos, bien la práctica del acto de prueba, en cuyo caso nos encontramos ante un supuesto de prueba instructora anticipada, bien la guarda o custodia de las fuentes de prueba a través de actos de prueba preconstituida. Ambos actos de prueba sumarial poseen un denominador común, cual es la irrepetibilidad del hecho sobre el que recaen, pero se diferencian, tanto por el medio de prueba utilizado (testifical y pericial, en la anticipada, y documental pública, en la preconstituida), como por la Autoridad que la interviene: el Juez de Instrucción siempre en la anticipada y el Juez, el Ministerio Fiscal o la policía judicial (estos en casos de urgencia), en la preconstituida.
Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian claramente de los actos instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos para desvirtuar la presunción de inocencia o, lo que es lo mismo, porque permite al Tribunal decisor extender a ellos su conocimiento para fundamentar una sentencia de condena.
Para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba, es preciso que cumplan escrupulosamente con todo un conjunto de requisitos y de garantías que vemos a continuación.
2.1. Material: la irrepetibilidad del hecho
Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la preconstituida, es su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de su práctica, que ha de suceder en el juicio oral. Se trata pues, de actos que, con la fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral. Es más, si faltan las razones de urgencia, no se le autoriza a la policía a efectuar una prueba preconstituida, debiendo suspender la práctica de la diligencia y requerir la intervención del Juez de Instrucción.
Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de ausentarse al extranjero, la LECrim establece para su declaración un conjunto de garantías de contradicción e igualdad entre las partes y ello, con el objeto de que tales declaraciones, que podrían practicarse como meros actos investigatorios, se transformen en auténticos actos de prueba y puedan ser, en un futuro, valorados por el Tribunal sentenciador (arts. 448 y 476).
2.2. Subjetivos: la independencia y contradicción y su posible excepción en la prueba preconstituida
En segundo lugar, los actos de prueba instructora anticipada requieren, de un lado, la intervención del Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción.
La necesidad del primer requisito es evidente, ya que la prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e independencia, lo que plenamente sólo acontece con la Autoridad Judicial (por ello, el Ministerio Fiscal, aunque sea imparcial, al ser una parte procesal y no gozar de una absoluta independencia del Ejecutivo, no puede generar actos de prueba anticipada, debiendo requerir la intervención del juez). Excepcionalmente, y por razones de urgencia (porque si no se asegura la prueba, ésta desaparecería, como por ejemplo desaparece el alcohol del cuerpo humano si no se practica inmediatamente una prueba alcoholimétrica), puede la policía generar actos de prueba preconstituida; pero no cualquier tipo de policía, sino únicamente la policía judicial o la que actúa en dicha función.
En cuanto al segundo requisito, la prueba exige la contradicción e igualdad de armas, razón por la que la LECrim admite la posibilidad de contradicción en la declaración sumarial de testigos con peligro de muerte o de ausencia (art. 448) o en el incidente de recusación de peritos. Así, pues, en tales actos de prueba anticipada, debe el juez siempre cumplir con el deber de ilustración de sus derechos al imputado y de proveerle de Abogado con el objeto de que pueda comparecer a la ejecución del acto y pueda ejercitar su derecho de defensa, siendo aconsejable que la publicidad y el sistema de interrogatorio cruzado, propio del juicio oral, estén también presentes en los actos de prueba instructora anticipada, diferenciándose de este modo de los meros actos de investigación.
Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción se produzca, sino tan sólo que se posibilite. En ocasiones, no es posible garantizar el principio de contradicción, porque se frustraría el éxito de la diligencia. Ello es lo que ocurre con actos del Juez de Instrucción, tales como la recogida del cuerpo del delito (arts. 334-339), autopsias (arts. 340 y ss) e inspección ocular, efectuados cuando todavía no se ha determinado al imputado (art. 333) o incluso actos de la policía judicial como lo son las fotografías, recogida de huellas y demás actas de constancia de la policía, que también son susceptibles de alcanzar valor de prueba instructora preconstituida, siempre y cuando concurran en su objeto circunstancias de urgencia. Pero, en tales casos, habrá la policía de proveer de Abogado al detenido a fin de que concurra a la práctica de la diligencia.
Como regla general, tanto la prueba anticipada, como la preconstituida exigen la intervención del Juez de Instrucción. Pero, por razones de urgencia y para evitar la desaparición o destrucción de las fuentes de prueba, puede el Ministerio Fiscal y la policía judicial generar actos de prueba preconstituida, mediante la recogida del cuerpo del delito, siempre y cuando no suponga tales actos la limitación del ejercicio de derechos fundamentales.
2.3. Formal: la lectura de documentos
En tercer lugar, la prueba sumarial anticipada y la presconstituida han de ser introducidas en el juicio oral a través del trámite de lectura de documentos, contemplado en el art. 730, sin que puedan las partes acudir a la fórmula de tener "por reproducida" dicha prueba documental, ni el órgano jurisdiccional decisor acudir a su examen de oficio ex art. 726.
La finalidad de dicha lectura consiste, de un lado, en posibilitar la contradicción por las propias partes en orden a evidenciar ante el tribunal la mendacidad o veracidad de la declaración del interviniente en la prueba confrontada con la que en su día prestó en la instrucción y, de otro, impedir que, a través del principio de examen de oficio de la prueba documental, pueda introducirse, en calidad de prueba, todos los actos de investigación realizados en la fase instructora y que naturalmente, al quedar plasmados en los oportunos actos, también son documentos públicos.
Para impedir que la “ciencia privada” del Tribunal traspase el umbral del juicio oral, la LOTJ extremó las precauciones. En primer lugar, exige el art. 34 LOTJ que los actos de prueba anticipada y preconstituida se plasmen en especiales testimonios que han de incorporarse al auto de apertura del juicio oral del Juez de Instrucción, de tal suerte que, en principio, tan sólo estos testimonios y no el conjunto de diligencias sumariales han de ser trasladados al Jurado. En segundo, “las declaraciones efectuadas en la fase de instrucción, salvo las resultantes de prueba anticipada (y preconstituida), no tendrán valor probatorio de los hechos en ellas afirmados” (art. 46.5 LOTJ).
