11.1. El derecho subjetivo: naturaleza y contenido

La tarea de fijar el concepto de "derecho subjetivo" se complica por la presión de varios factores condicionantes. Entre estos factores destacan, por una parte, sus inevitables implicaciones sociales, políticas e ideológicas y, por otra, la gran variedad de esferas y ámbitos jurídicos en que está presente. Parece indicado seleccionar algunos puntos capaces de dar cumplida cuenta del papel que juega en el funcionamiento de los ordenamientos jurídicos actuales: su naturaleza, su contenido y sus principales manifestaciones.

Comúnmente se admite que las principales doctrinas sobre la naturaleza jurídica del derecho subjetivo son la teoría de la voluntad, la teoría del interés y la teoría de la posición jurídica.

La teoría de la voluntad fue desarrollada por K. Savigny y B. Windscheid. Según esta doctrina, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, un ámbito de “señorío de la voluntad” una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico pone a disposición del individuo, junto con la protección correspondiente. Este soberano poder de iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse, en 2 direcciones: bien provocando el nacimiento, el cambio o la desaparición de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algún comportamiento previsto en la norma que ampara el derecho propio.

En cambio, según la teoría del interés, promovida por R. Ihering, el derecho subjetivo debe caracterizarse como “un interés jurídicamente protegido”, es decir, como aquel interés que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular. Hay pues, en todo derecho subjetivo dos elementos básicos: el interés del sujeto y el procedimiento jurídico de defensa. Jellinek, definió al derecho subjetivo como “interés tutelado por el ordenamiento jurídico mediante un poder atribuido a la voluntad individual”.

A su vez, varios autores (H. Kelsen entre otros) caracterizan el derecho subjetivo por la presencia de una actitud común que podría definirse como teoría de la posición jurídica. Según este punto de vista, el derecho subjetivo es la posibilidad que ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurídicos que les incumben. En esta medida, no es una realidad distinta del Derecho objetivo. Luego, la doctrina de Kelsen concluye que, el derecho subjetivo no es más que una especie de posición jurídica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad de desencadenar el proceso que conducirá a la realización de las consecuencias previstas en las propias normas.

Junto a las 3 teorías analizadas, han sido desarrolladas otras, algunas intentaron definir al derecho subjetivo mediante conceptos integradores de carácter pluridimensional que combinan varios de los 3 elementos básicos señalados. Y ha habido otras doctrinas en las que el concepto de derecho subjetivo quedaba debilitado hasta el extremo de ser totalmente irrelevante o incluso era radicalmente excluido.

Según una visión tradicional, de corte iusnaturalista, los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad jurídica y preexisten a las leyes políticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a éstas sólo les corresponde la misión de garantizar su protección. Pero según el enfoque de las doctrinas jurídicas positivistas, los derechos subjetivos sólo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos (es decir, creados) por los ordenamientos jurídicos de las respectivas sociedades.