9.3. Concepto de Ley. Preeminencia y desprestigio de la Ley

3.1. Concepto de ley

Debido a la división extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, se ha denominado a las reglas como normas en sentido estricto, de ahí que se haya hecho referencia a este tipo normativo indistintamente como regla o como norma.

No es extraño encontrarnos con la identificación de ambos términos. Recogiendo esta postura identificadora hemos mantenido que el concepto norma puede emplearse en un sentido amplio (conjunto de principios o reglas) y en un sentido estricto (conjunto de reglas).

Podemos diferenciar 3 niveles en la concepción de la ley. El primero es el nivel más amplio, en el que la ley aparece como cualquier norma jurídica ; el segundo es un nivel de mayor concreción y en él se la concibe como norma jurídica escrita emanada de alguna institución competente para ello (leyes dictadas por el parlamento, emanadas del gobierno, Ministerios u otro organismo público); en el tercer nivel se alcanza el sentido más estricto: la ley es la norma jurídica escrita emanada del poder legislativo (normas emitidas por el Parlamento).

Dentro del ordenamiento jurídico español se cita a la ley como la principal fuente del Derecho, por delante de la costumbre. Al estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurídico, surgen 2 teorías:

  1. El monismo parlamentario: Mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurídico. Por lo tanto responde a la fórmula: ley = Constitución. La ley puede ocuparse de cualquier materia y no existen zonas no reservadas a su regulación. Es extraño el uso del término ley de una manera tan restrictiva salvo que se hable de la ley fundamental
  2. El dualismo germánico: Establece una diferencia entre ley formal y ley material. La ley en sentido formal se da cuando es un acto del poder legislativo (normas que emanan del parlamento). En sentido material se refiere a toda norma que contenga una regla jurídica, independientemente de la forma que adopte (parece que identifica ley con regla).

Una característica común a la mayoría de los sentidos en que utilizamos este término es la de poseer naturaleza de Derecho escrito. Otra nota es su procedencia estatal, al ser el Estado el origen y creador de todas las leyes.

También se le ha atribuido generalidad, entendiendo la ley como la norma con vocación de aplicarse al mayor número de sujetos y de casos. También se ha señalado su elaboración a través de un procedimiento concreto. Con todo esto, podemos dar una definición de ley desde los dos ámbitos mencionados: amplio y restringido. Un concepto amplio de ley es aquél que la define como toda norma escrita de carácter general procedente del Estado y elaborada a través de un procedimiento. Si añadimos la necesidad de su procedencia parlamentaria tenemos el concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo (Parlamento).

3.2. Preeminencia de la ley

Este triunfo de la norma escrita se ha producido a través de dos grandes tensiones (Santamaría): la tensión entre la forma normativa escrita y la no-escrita (consuetudinaria); y la tensión entre el monarca y las asambleas representativas.

La tensión entre la forma norma normativa escrita y la consuetudinaria se produce en un momento inicial en que reinaba el régimen consuetudinario en la mayor parte de los pueblos primitivos. La costumbre regía la vida colectiva de los pueblos. Pero, en un determinado momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta tensión se resuelve con el triunfo completo de la ley de producción estatal (finales del siglo XVIII).

La tensión entre el monarca y las asambleas se produce cuando las cámaras representativas se enfrentan a la corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas. A partir del siglo XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la función de la ley como principal fuente del Derecho, con la finalidad de conseguir una mayor realización de la Justicia en la sociedad, acabando con el desconcierto que suponía la dispersión existente e intentando frenar el poder absoluto sometiéndole a la misma ley. Sin embargo, el triunfo será para el monarca y la norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.

Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional con las revoluciones atlánticas que dieron origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en Europa, se consagra la ley como expresión de la voluntad general y, por ello, se convierte en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monárquico frente al Parlamento.

La ley llega a su consagración máxima con el movimiento codicista, en el que triunfa la forma de códigos para recoger todas las leyes vigentes en los diversos campos jurídicos. Existe una identificación total entre Derecho y ley. El Estado aparece como monopolio de creación jurídica.

3.3. Desprestigio de la ley

Según nos adentramos en las sociedades modernas la ley va perdiendo fuerza, al comprobarse que, en la práctica diaria, es muy difícil mantener su permanencia y estabilidad. La ley, como norma escrita, presenta hoy dos caracteres que anteriormente no poseía: complejidad y diversidad.

Las razones que señalan a esta pérdida de importancia de la ley son:

Crisis del sistema estatal-legislativo. La aparición de normas supraestatales (normas de organizaciones internacionales), normas emanadas de organismos infraestatales (normativas autonómicas, locales, etc.) o, extraestatales (convenios colectivos, estatutos o reglamentos de régimen interno de asociaciones, sociedades...) ha debilitado la concepción estatista de la ley.

Crisis de las características liberales de la ley. Esta sobreabundancia de leyes que hemos citado produce que el ciudadano se encuentre cada vez más desorientado, pues resulta difícil estar al tanto de las normas publicadas en los diversos boletines oficiales, lo que va en detrimento de la certeza y seguridad jurídica. Ese mismo fenómeno ocasiona que se cuide menos la construcción de leyes, propiciando normas ambiguas y farragosas y, por tanto, se ataque su racionalidad. Por otra parte, también ha perdido la ley parte de su generalidad y abstracción porque hoy ya no puede ser reflejo de una homogeneidad de valores como antaño. Hoy se da una pluralidad de valores y la ley les debe dar cabida. El primero de los motivos citados, constituye una causa de debilitamiento de la concepción estatista de la ley. El segundo de los motivos sí resulta suficiente para producir ese debilitamiento profundo de la norma legislativa.

Este panorama ha llevado a una situación de desconfianza en la norma escrita y a retomar los grandes principios, la aplicación de la equidad, las decisiones judiciales, etc., como instrumentos que ayuden a regular la vida colectiva de una manera menos formalista y más flexible.

A pesar de todo, el desprestigio ha sido relativo y la ley sigue conservando una situación de privilegio con respecto al resto de fuentes jurídicas debido, fundamentalmente, a 4 razones:

  1. El interés de los juristas para que se mantenga su posición en la toma de decisiones político-jurídicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para argumentar su posición, ello supone una situación de dominio.
  2. La efectividad de la ley como un instrumento de regulación de comportamientos. La ley es un mecanismo sencillo para determinar qué comportamientos son los que deben realizarse o cuáles evitarse en la vida colectiva y, además, genera en la población una conciencia de obligación para la realización de esta conducta, que otras fuentes del Derecho no genera.
  3. Su carácter escrito y público sigue garantizando una cierta realización de la seguridad jurídica. Al estar publicadas y ser fácilmente consultables por los ciudadanos facilitan un grado de seguridad que no ofrecen otras fuentes.
  4. Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurídicos concretos. Todo sistema jurídico actual está cimentado en esa ley suprema que es la constitución, pero que, al fin y al cabo, es una ley.