5.2. La determinación de los sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho

Determinar cuáles son los agentes a los que corresponde, dentro de la organización social, la facultad de crear nuevas normas jurídicas ha dado lugar a dos tipos básicos de análisis: el que apunta a la simple identificación de esos sujetos y el que intenta determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.

En el primer tipo de análisis surgen dos dudas metodológicas. Una es la que se refiere al ámbito en que ha de realizarse la búsqueda: ¿en el propio ordenamiento jurídico estatal, entendido como una realidad jurídica autosuficiente, o el más amplio del sistema de organización social en el que aparece integrado ese ordenamiento?. La otra afecta a la identidad de las realidades sociales que han de ser consideradas agentes creadores de Derecho: ¿los propios sujetos de decisión que cuentan con la posibilidad de incorporar nuevas normas al ordenamiento jurídico (ordenamiento jurídico) de la sociedad a la que pertenecen o, más bien, los respectivos poderes y fuerzas sociales que tales sujetos representan?.

Respecto a la primera pregunta, parece razonable afirmar que la búsqueda de las fuentes en las que nace el Derecho ha de adentrarse en el ancho territorio del sistema de organización social del que ese Derecho no es más que un importante subsistema.

En cuanto a la segunda pregunta, la solución conduce a la conclusión de que la búsqueda de los agentes creadores de Derecho ha de dirigirse hacia los sujetos sociales que tienen la capacidad de intervenir en la producción de las normas jurídicas, dejando en un segundo plano el ámbito de los poderes que respaldan en cada caso la acción de esos sujetos.

Pues bien, tomando la pregunta por los sujetos sociales dotados de capacidad de creadora de Derecho en este sentido restrictivo, parece inevitable llegar a estas dos conclusiones. En primer lugar y dentro del plano descriptivo, que el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados; probablemente no ha existido ningún "sujeto" relevante dentro de la organización social que no haya sido en algún momento y de alguna forma creador de Derecho. En segundo lugar y dentro de un planteamiento valorativo, parece imponerse asimismo la consideración de que el propio carácter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que su proceso de creación y desarrollo está abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales, en un proceso convergente de acciones complementarias.

En relación con el segundo tipo de análisis, ha de reconocerse que la primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado de unas épocas a otras pero el único elemento permanente parece ser la existencia de una práctica de atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado. Ningún sujeto social está, por tanto, predestinado a detentar en forma permanente el protagonismo de la actividad legisladora; finalmente ejercerá ese protagonismo aquél sujeto que logre imponerse en cada caso a todos los demás.

En referencia a los ordenamientos jurídicos estatales, hoy se piensa de forma general que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado. Pero también se piensa que, aunque tenga la primacía, no tiene por qué tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que, junto a él (y, en alguna medida, dentro de él), existen otros diversos sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas.

Los planteamientos doctrinales relacionados con esa problemática aparecen contaminados a menudo por preferencias e intereses políticos. Ocurre, sobre todo, cuando el discurso se centra en debatir sobre los agentes de deben poseer esa capacidad, pero también cuando se aborda esa otra tarea aparentemente neutral de explicar o describir cuáles son los que la poseen en la actualidad.

Puede asumirse, por tanto, la conclusión de la imposibilidad práctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la enumeración y por la jerarquía de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.