4.2. El debate sobre el papel que corresponde desempeñar al Estado en los procesos de creación y aplicación del Derecho

Entre el Derecho y el Estado existe una vinculación mutua de carácter inescindible cuyo alcance y profundidad es preciso aclarar.

2.1. La cuestión de la primacía conceptual

¿Es el Estado el fundamento y la raíz del Derecho o más bien el Derecho la base y el agente configurador del Estado?

Existen 3 planteamientos:

  1. El que afirma la primacía del Estado frente al Derecho: todo ordenamiento jurídico positivo ha de ser reconducido en última instancia a la voluntad estatal que lo sostiene. El Estado es el que decide la existencia y contenido del Derecho y, dado que las normas jurídicas pretenden lograr que los ciudadanos realicen unos determinados comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer esos comportamientos a todos, incluidos los rebeldes.
  2. El que propugna la primacía del Derecho frente al Estado: Mientras el Derecho puede ser pensado y explicado con independencia de la noción de Estado, éste sólo es pensable dentro de una organización política vertebrada por el Derecho. "Donde hay hombre, hay sociedad; donde hay sociedad, hay derecho; luego donde hay hombre, hay derecho". El Estado, tiene un nacimiento muy posterior al Derecho y está conceptualmente supeditado a éste.
  3. El que defiende la equiparación e incluso la identidad entre Derecho y Estado: Ambos son manifestaciones de una única realidad. El Estado no es más que la personificación de la totalidad del ordenamiento jurídico positivo; y el Derecho es el Estado como situación normada. Se trata, pues, de dos palabras diferentes para designar un mismo objeto científico.

2.2. El problema del control sobre los procesos de creación y aplicación de las Leyes

Dentro del tema sobre la relación entre el Derecho y el Estado existe una cuestión particular: Si el Derecho positivo es una creación exclusiva del Estado o si es producido más bien (juntamente con el Estado o no) por otras instancias o centros de poder social. La primera opción es el monismo jurídico y la segunda, pluralismo jurídico.

El Derecho se identifica con el conjunto o sistema de normas creadas e impuestas por la autoridad del Estado, siendo, por tanto, una creación exclusiva de éste. Y se ha afirmado, en esta línea crítica, que la más superficial observación histórica pone en evidencia que, si bien el Derecho actual es mayoritariamente de origen estatal, existen múltiples sectores del Derecho que han surgido, o bien totalmente fuera del ámbito de competencia estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado.

Pluralismo jurídico: doctrina centrada en afirmar que las fuentes reales de creación del Derecho desbordan los límites estrictos del Estado parece reflejar la interpretación más correcta de la génesis real de la normativa jurídica.

Monismo jurídico: responde a una visión que simplifica excesivamente la cuestión y que sobrevalora en demasía la importancia de uno de los agentes creadores (el Estado), ignorando la intervención de los otros.

Según un planteamiento más comprensivo, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material (puesto que no es el que da origen directamente a la normatividad de las reglas de comportamiento), sí es el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, ya que es quien lo constituye en última instancia en normatividad propia y técnicamente jurídica y quien lo hace eficaz a través de la acción de órganos integrados en la propia estructura estatal. En la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado de alguna forma por la voluntad suprema del Estado.