5.1. Concepción clásica y concepción positivista de la ilicitud
¿De dónde proviene la ilicitud jurídica?¿De la norma jurídica en sí o de planteamientos anteriores a la elaboración de la norma?.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho de acuerdo a parámetros que están fuera del propio ordenamiento jurídico. Así, se considera que la licitud de una conducta es una variable dependiente del concepto bien y, por consiguiente, la ilicitud se determina como un mal. Este planteamiento llegó a cuajar en la distinción entre los conceptos de mala in se y mala prohibita. El primero alude a un tipo de comportamiento moralmente inadmisible cuya ejecución es sancionada por la norma jurídica mediante la imposición de una sanción. El segundo alude a un tipo de comportamiento que puede resultar moralmente irrelevante, pero que una vez prohibido por el Derecho se establece como obligatorio y su trasgresión acredita la imposición de una sanción.
La teoría positivista de la acción antijurídica supone una crítica importante de la concepción anterior. Kelsen, cuando define los conceptos fundamentales y entre ellos el ilícito jurídico lo ciñe a criterios estrictamente jurídicos. Para Kelsen es impensable concebir el ilícito como conducta antijurídica. En la ilicitud jurídica no pueden entrar valoraciones referidas a un derecho metapositivo, como pudiera ser el natural. Esto es lo mismo que decir que no existen mala in se de carácter jurídico.
5.2. Concepto caracterización de la sanción jurídica
El punto de partida sobre el que se asienta el análisis sobre la sanción jurídica es doble: por un lado, en cualquier ordenamiento jurídico toda norma puede ser incumplida; y, por el otro, que de hecho, muchas de las normas que pertenecen a ese ordenamiento jurídico los son.
La sanción no es un efecto primario de las normas jurídicas. Éstas se caracterizan por la imposición de deberes y la correlativa atribución de derechos. Sólo en el caso de que falle esta estructura, se impondría la sanción. Así, ésta aparece como un efecto derivado y secundario. En este sentido, las sanciones ejercen también una función retributiva y ejemplarizante.
Este recurso no es exclusivo de la norma jurídica. Otros códigos normativos (moral, usos sociales, normas religiosas, reglas del juego, etc) están respaldados también por sanciones. Lo que ocurre es que la sanción jurídica se distingue de todas las demás por su especial rigor y grado de formalización: están socialmente organizadas, cuentan con la posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de órganos específicos de imposición. Como afirma N. Bobbio, las sanciones jurídicas llegan al máximo grado de institucionalización. Y ello por el mandato que emana del valor "seguridad jurídica" presente en todo Estado de Derecho, por el que es imprescindible que el sistema haga público todo lo que atañe a la imposición de sanciones.
Ruiz de la Cuesta sostiene que en esa publicidad deberán quedan claros los siguientes puntos:
- Qué es lo que se castiga, es decir qué tipo de conductas van a ser sancionadas.
- Cómo se castiga, o sea, qué tipo de sanciones se prevén para las conductas antijurídicas.
- Quién castiga, para establecer las personas o autoridades que serán competentes para imponer los castigos.
- De qué forma se castigará, así como los recursos que puedan ejercitarse frente a las sanciones.
- Dónde se castiga, porque el Derecho tiene previstas las sedes en las que se imponen y cumplen las sanciones.
Por último hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sanción jurídica. El primero es la posibilidad de aplicación de la fuerza física por parte de la organización social, pero no pueden identificarse ambos pues hay muchas actuaciones jurídicas de carácter coactivo que no tienen ningún carácter sancionador.
En conclusión, podríamos definir la sanción jurídica como las medidas que un ordenamiento jurídico cualquiera establece al fin de reforzar el respeto de sus propias normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.
5.3. Tipos de sanciones jurídicas
Además de las sanciones que existen en otros sistemas normativos (morales, sociales, religiosos, ...), dentro del ordenamiento jurídico pueden darse distintos tipos de sanciones. Un criterio de clasificación podría ser atendiendo a las distintas ramas del derecho. Así habría penales, civiles, administrativas, internacionales, etc. Pero esta clasificación no es relevante.
Una de las distinciones más importantes es la de N. Bobbio entre sanciones negativas y positivas. Según este autor, la sanción es la consecuencia agradable o desagradable que el propio ordenamiento jurídico atribuye a la observancia o a la inobservancia respectivamente de sus normas.
Sanciones negativas son aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurídica. A su vez, pueden ser retributivas y reparadoras. Entre la retributivas destacan las de carácter penal con la consecuente privación de libertades, derechos o bienes de las personas, y las de carácter administrativo (multas). Las reparadoras son características del Derecho privado, en cuanto se basan en el principio de satisfacción y resarcimiento por un daño causado, ya que el Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su caso a indemnizar.
Sanciones positivas son aquellas medidas que tienden a través de una acción directa a promover el cumplimiento o la ejecución de una norma. A su vez, pueden ser retributivas y las reparadoras. Las primeras consisten en el establecimiento de premios, recompensas, condecoraciones, honores, etc. Mientras que las segundas consistirían en compensaciones de diverso tipo, por trabajos, esfuerzos, gastos, etc.
