El derecho se caracteriza ante todo por ser una realidad cultural e histórica, es decir, algo que el hombre crea, en el proceso de su propia auto-realización social, para que contribuya a resolver algunas de las necesidades o problemas que la vida colectiva plantea. Las diversas normas jurídicas que integran un determinado Derecho histórico tienen su propio ciclo vital: el nacimiento o aparición, la realización o acción efectiva sobre el sistema de las relaciones sociales y la desaparición o pérdida definitiva de su virtualidad normadora.
La realización del Derecho ha venido designándose como “aplicación del Derecho” y en ella suele incluirse la problemática general de la interpretación, en razón de que la acción tendente a captar el sentido y el alcance normativos de las reglas jurídicas es imprescindible para que el Derecho pueda actualizar esa eficacia directiva inmediata que es la que legitima su existencia.
2.1. La tesis de la separación
Según la visión tradicional de liberalismo jurídico-político, creación y aplicación del Derecho son fases o funciones de la vida jurídica que, no sólo son distintas, sino que están tajantemente separadas. Hay, por un lado, una actividad legislativa que se centra en la producción de normas destinadas a prever la resolución de los problemas o situaciones conflictivas de aplicación de la vida social y hay una actividad jurisprudencial que se limita a la efectiva aplicación esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.
Y, mientras que la primera arranca de los problemas sociales para llegar a la formulación de las normas jurídicas, la segunda parte de las normas jurídicas existentes para llegar a la regulación justa de los problemas concretos de la vida social.
Gracias a las críticas y tesis innovadoras de ciertas corrientes doctrinales, se llegó, no sólo a una profunda relativización de la separación entre la actividad creadora y la aplicadora del Derecho, sino también al reconocimiento de que la actividad de los jueces y de los órganos administrativos supone a menudo una directa intervención en el proceso general de creación de la normatividad jurídica.
2.2. La tesis de la implicación
Surge así una nueva corriente de opinión que concibe el orden jurídico como una estructura de niveles o escalones unidos entre sí por un nexo de derivación progresiva (iniciada por A. Merkel y sistematizada por H. Kelsen). Según esta teoría, los diversos elementos integrantes de un ordenamiento jurídico constituyen una unidad dinámica, en cuanto que están unidos por una relación de producción o derivación; es esa relación la que permite referir todas las normas vigentes a un único centro jurídico: la norma fundamental. El tránsito de un escalón normativo a otro, sea cual sea el nivel del ordenamiento en que se produce, se debe siempre a un actividad en la que están simultáneamente presentes el aspecto de la aplicación de una norma anterior y el aspecto de la producción o creación de una nueva norma. Así pues, no hay separación entre la creación y la aplicación del derecho.
Habrá que concluir, pues, que el punto de vista más plausible se encuentra situado a medio camino entre la visión escisionista propia del siglo XIX y la concepción reduccionista propugnada por Merkel y Kelsen. Entre la actividad creadora y la aplicadora del Derecho, no se da ni una separación absoluta ni un absoluta unificación, sino más bien una cierta continuidad matizada por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta función social y en el diverso ámbito de la realidad jurídica en que actúan. Hay unos órganos que tienen confiada de forma prioritaria la misión de crear nuevas normas jurídicas (los órganos legisladores en sentido amplio). Y hay otros órganos a los que se les ha atribuido en forma preferente la función de valorar las conductas de los diferentes sujetos jurídicos con la medida del Derecho ya establecido (órganos jurisdiccionales). La mezcla incontrolada de ambas funciones acarrearía el riesgo de volver a etapas históricas ya superadas).
