Junto con el derecho de voto, el art. 93.c LSC atribuye al socio no solo el derecho de voto sino, también, el de asistir a la JG y de impugnar los acuerdos que ésta alcanzara.
El derecho de asistencia es, para el socio en la sociedad de capital, un derecho instrumental, en el sentido de que es la herramienta que hace posible el ejercicio de otros derechos, como así sucede respecto del derecho de voto, y en menor medida, el derecho de información.
Respecto de su titularidad, esta corresponde a todo socio, por el mero hecho de serlo. Ahora bien, la posibilidad de su ejercicio puede venir condicionada, en el sentido de que el socio deberá atender el cumplimiento de las condiciones que determinen su legitimación como tal. Estas condiciones no encierran más que exigencias cuyo cumplimiento asegura que la sociedad pueda conocer la titularidad de las acciones o participaciones. En este sentido, y en lo que hace a la SL, la legitimación del socio vendrá dada por cuanto ponga de manifiesto el libro registro de socios (art. 104.2 LSC). Si éste expresara la titularidad de esa persona respecto de participaciones sociales, no habrá duda alguna de su legitimación para asistir a la JG.
En el caso de las SA, la legitimación de una persona como accionista vendrá dada por el sistema de representación de las acciones. En principio, la legitimación como accionista se acreditará en razón de cuanto manifieste el libro registro de acciones nominativas o, si el sistema de representación de éstas fuera el de anotaciones en cuenta, por cuanto indicara este particular registro. El problema se plantea respecto de los casos en que las acciones se representaran en títulos y se emitieran al portador, en cuyo caso la legitimación vendrá dada por la posesión del documento. Ahora bien, la LSC permite una doble posibilidad a fin de que la legitimación del accionista para asistir a la JG se sujete a condición. En primer lugar, y como ya conocemos, podrá requerirse por pacto estatutario la posesión de un número mínimo se acciones (art. 179.2 LSC). De otra parte, también en virtud de pacto estatutario, puede requerirse que esa legitimación de acredite con una cierta anterioridad respecto de la fecha de celebración de la JG. Ahora bien, en este caso, no podrá excluirse la legitimación para asistir de los accionistas titulares de acciones nominativas y de acciones representadas por medio de anotaciones en cuenta que las tengan inscritas en sus respectivos registros con 5 días de antelación a aquel en que haya de celebrarse la junta, ni a los tenedores de acciones al portador que con la misma antelación hayan efectuado el depósito de sus acciones o, en su caso, del certificado acreditativo de su depósito e una entidad autorizada, en la forma prevista por los estatutos (art. 179.3 LSC). Estas exigencias cobran sentido en el caso de las grandes SA, con capital disperso y que cotizan en bolsa, en donde vienen a sustituirse a través de la práctica de las tarjetas de asistencia.
El ejercicio del derecho de asistencia hace posible, el del derecho de voto. Pero, de igual manera, la asistencia también permite el ejercicio de otro derecho que asiste al socio y que la Ley parece omitir, aunque ha de entenderse como contenido necesario del derecho de voto. Se trata del derecho de voz, con cuyo ejercicio el socio podrá efectuar las manifestaciones y propuestas que considere oportunas. La JG es un órgano que no solo resuelve y adopta acuerdos sino que, también, es un órgano deliberante. Por lo tanto, la deliberación solo es posible en la medida en que cabe el ejercicio de un derecho de voz. Ahora bien, la atribución de un derecho de voz no puede hacernos olvidar la vigencia de sus límites necesarios. Por ello, y frente a ciertas prácticas no desconocidas, no resulta admisible un ejercicio abusivo de este derecho de voz.
Con el fin de facilitar al socio el ejercicio de su derecho de asistencia se disponen dos instrumentos para conseguir tal resultado. En este sentido, el texto legal reconoce la posibilidad de la asistencia telemática del socio a la JG y, de otra parte, se sanciona un régimen en relación con la posibilidad de que el socio se valga de un tercero para el ejercicio de su derecho de asistencia, acudiendo al instituto de la representación.
En lo que hace a la asistencia telemática a la JG, hay que advertir que ésta es una posibilidad que se reserva a la SA. Dado su dignificado material, no cabe duda de que este instrumento solo tiene sentido en grandes sociedades con capital enormemente disperso, ya que supone un mecanismo de facilitación en la constitución y celebración de la JG. Para que pueda acudirse a la asistencia telemática, es necesario que exista una previsión estatutaria en ta sentido. Pero, también, resta preciso observar otras exigencias, tanto de carácter formal como material. Desde un punto de vista formal, se requiere que los administradores acudan a un sistema en el que se especifiquen los plazos, formas y modos de que se dispone para el ejercicio de los derechos del accionista a fin de que pueda participar en la JG, debiendo expresar todas estas circunstancias de modo oportuno con la convocatoria de ésta. Junto con éstas, es imprescindible respetar una exigencia material, pues lo medios telemáticos por los que optaran los administradores sociales habrán de garantizar debidamente la identidad del accionista que acude a este instrumento para el ejercicio de sus derechos. Si todos estos requisitos se satisfacen y el accionista utiliza esta posibilidad, habrá ejercido su derecho de asistencia a la JG, pudiendo hacer valer su derecho de voto, y siendo considerado, con todas las consecuencias, como asistente a efectos de constitución de la JG y de adopción de los acuerdos (art. 189.3 LSC).
Mayor relevancia práctica tiene el instituto de la representación como instrumento para facilitar al socio el ejercicio de su derecho de asistencia y, en consecuencia, de sus otros derechos en la JG.
La representación del socio en la JG suscita, básicamente, dos problemas que el texto legal intenta afrontar. En primer lugar, resulta necesario que el representante acredite tal condición, lo cual requiere determinar las exigencias que obligan a la sociedad a reconocer a este sujeto como representante del socio que de este modo va ejercitar sus derechos en la JG. De otra parte, no puede desconocerse que, con la representación, pueda darse la oportunidad para que un tercero tenga la disponibilidad de un poder de decisión que no le corresponde a él sino al socio, en cuanto titular de las acciones o de las participaciones. Ambas cuestiones se atienden por la LSC sancionando un régimen que disciplina la representación, y respecto del que es preciso diferenciar sus normas en razón de los distintos TSC. En todo caso, y como norma común a cualquier supuesto de representación, la Ley reitera la regla general en materia de representación de modo que ésta siempre es revocable, y añadiendo la previsión de que la asistencia personal del socio a la junta supone la revocación de la representación que hubiera otorgado (art. 185 LSC).
En relación con la SL, el texto legal, tras reiterar la procedencia de que el socio se haga representar en la JG, advierte que esta posibilidad queda limitada desde un punto de vista subjetivo. Esto es, el socio podrá otorgar la representación que estime conveniente, pero el representante necesariamente deberá reunir ciertas condiciones, pues solo se entenderá conferida la representación cuando el representante sea el cónyuge, ascendiente o descendiente, por otro socio o por persona que ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que representado tuviere en territorio nacional (art. 183.1 LSC). No obstante, esta restricción de carácter subjetivo puede hacerse venir amenos, pues cabe pacto estatutario que extienda la posibilidad de que el representante sea otra persona. En todo caso, y desde un punto de vista formal, la representación que pueda conferir el socio ha de satisfacer una exigencia, pues debe formalizarse por escrito. Ahora bien, según el carácter que tenga la forma escrita se derivará una consecuencia más. Así, si se formalizara en documento privado, la representación otorgada lo será con carácter especial; esto es, para cada junta, sin que la forma escrita pueda extenderse a otras distintas respecto de aquella para la que se concediera. Por el contrario, si la representación se formalizara en documento público, se extenderá para todas las juntas que se celebraran durante su vigencia.
En el ámbito de la SA vienen a acogerse unas normas parcialmente coincidentes respecto de las previstas para la SL en orden a la figura de la representación. La regla general se dispone en el art. 184 LSC, advirtiendo el derecho del accionista a hacerse representar en la JG, pero destacando que el representante no necesita reunir ninguna cualidad personal, pues podrá ser cualquier persona, sea o no accionista (art. 184.1 LSC). Ahora bien, esta regla general puede hacerse venir a menos, de tal manera que, en virtud del oportuno pacto estatutario, se disponga una limitación, requiriendo que el representante satisfaga ciertas condiciones. En todo caso, la libertad de pacto estatutaria permite condicionar o limitar la posible representación, pero en ningún caso ampara su exclusión o prohibición. En lo que hace a los requisitos que debe satisfacer, la representación del accionista requiere, necesariamente, su formalización por escrito y, en todo caso, tiene carácter especial para cada junta (art. 184.2 LSC).
Sin embargo, la representación del accionista en la JG se la SA se sujeta a un régimen especia cuando el supuesto de hecho suponga una solicitud pública de representación. En los casos así denominados, el texto legal parece entender que el origen de la representación no estaría tanto en la confianza del accionista que quiere hacerse representar en la junta como en el deseo de quien se ofrezca como representante parar poder dispones dela fuerza del voto de quien sería representado.
La primera cuestión que suscita este supuesto denominado de solicitud pública de representación es la delimitación del supuesto de hecho de que se trate. La LSC dispone que este supuesto de dará, y deberán aplicarse estas normas especiales, cuando los propios administradores, las entidades depositarias de los títulos o las encargadas del registro de anotaciones en cuenta solicitan la representación para sí o para otro y, en general, siempre que la solicitud se formule de forma pública (art. 186.1 LSC). La norma prevé, además, una presunción de que media una solicitud pública de representación, pues habrá de seguirse este régimen especial cuando una persona ostente la representación de más de tres accionistas.
Delimitado el supuesto de hecho, ahora se ha de centrar la atención en el régimen que ha de aplicarse. Si el supuesto, por la razón que fuera, se calificara como un caso de solicitud pública de representación, la representación conferida no solo deberá respetar las exigencias generales sancionadas para la representación del accionista en la JG sino, también, ciertas exigencias materiales. En este sentido, el documento en el que se formalizara la representación ha de tener un contenido mínimo. En primer lugar, deberá incorporar como anejo el orden del día de la JG para la que se concedió la representación. Además, es necesario que contenga una solicitud expresa por parte del representante y dirigida al representado interesando que se le den instrucciones para el ejercicio del voto en tal JG. En último lugar, y a fin de conjurar cualquier riesgo derivado de la posibilidad de que no se dieran tales instrucciones, también es necesario que se haga constar, en el documento por el que se formaliza la representación, el sentido del voto que anotará el representante en el caso de que el representado no hubiera dado instrucciones de voto. De esta manera, el accionista representado no solo concederá la representación sino que, también, conocerá el sentido del voto que emitirá el representante respecto de los distintos asuntos a tratar en la JG, pues habrá dado instrucciones de voto o, bien, como consecuencia de conocer anticipadamente el voto que emitirá el representante en ausencia de tales instrucciones.
La cuestión que, entonces puede suscitarse, es la relativa a cuál será el sentido del voto que el representante emita en la JG como consecuencia de la representación. Desde luego, éste será el que derive de las instrucciones recibidas o, en otro caso, del sentido del voto del representante que se hubiera manifestado en el documento por el que se formalizara la representación. Ahora bien, ello no impide la posibilidad de que el representante emita un voto distinto. No hay que olvidar la vigencia de las reglas generales que disciplinan el instituto de la representación y, en consecuencia, habrá que afirmar la exigencia de que el representante siempre actúe a favor del interés del representado. Ello arrastra una consecuencia importante, que destaca el propio texto legal (art. 186.2 LSC), pues si se dieran circunstancias desconocidas en el momento de otorgar la representación y ello pudiera perjudicar el interés del representado, el representante estará legitimado para votar en un sentido distinto al indicado. La norma señala que el representante podrá votar en sentido distinto respecto de las instrucciones recibidas. Pese a su literalidad, la norma ha de ser rectamente entendida. El representante no solo estará legitimado para emitir el voto en un sentido contrario sino que, además, estará obligado a hacerlo. Es decir, si siempre ha de actuar en interés del representado, la consecuencia es que sobre él recae un deber en tal sentido. De otra parte, esta regla no solo se habrá de aplicar cuando el voto distinto lo sea en relación con las instrucciones recibidas sino, también, en cualquier supuesto. De este modo, si se dieran las circunstancias que habilitan para el voto distinto, el representante también deberá actuar en tal sentido del voto que indicara en el documento de representación resultara ser ahora contrario a los intereses del representado. En todo caso, y afirmada la licitud del voto distinto en las circunstancias señaladas, su ejercicio acarrea una consecuencia más. El representante que votó en sentido distinto a aquél que se le hubiera indicado o, en su caso, hubiera manifestado, ha de atender un deber a favor del representado. Así, deberá informar inmediatamente y por escrito al representado, del sentido del voto emitido y de las razones que lo amparan (art. 186.2 LSC).
El régimen dispuesto para la representación del accionista en la JG de la SA se cierra con una última previsión (art. 187 LSC). Las restricciones previstas con carácter general, así como las dispuestas en relación con los casos de solicitud pública de representación, no resultarán de aplicación cuando el representante fuera el cónyuge un ascendiente o un descendiente del representado. Tampoco se aplicarán en aquellos supuestos en que el representante tuviera conferido un poder general, formalizado en documento público, y por el que se le otorgan facultades para administrar todo patrimonio que tuviere en el territorio nacional el representado.
