A)El significado de la disolución social
La disolución social no pone fin a la persona jurídica. Así lo destaca el texto legal al señalar expresamente que la sociedad, tras la disolución, conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza (art. 371.2 LSC). Desde el punto de vista contractual, la duda que pudiera darse es si, tras la verificación de la disolución , también se mantiene el contrato social o, por el contrario, aquélla actúa como una causa determinante de la resolución de éste. La contestación ha de ser necesariamente negativa, pues el contrato social mantiene todo su vigor tras la disolución social, dado su carácter de contrato de organización y la subsistencia de la persona jurídica. Es más, el texto estatutario sigue surtiendo la eficacia que de él se predica, siendo no solo posible sino frecuente que los estatutos adopten pactos particulares en relación con distintos extremos en esta materia. Así lo advierte, de modo expreso el art. 371.3 LSC.
Como antes se indicara, la consideración de la extinción de una sociedad como proceso complejo que requiere de un previo fundamento o cauda y que encierra un complejo de actos para finalizar son su reflejo registral puede considerarse, por razones evidentes, como algo indiscutido. Ahora bien, el igual que ocurre en el proceso fundacional de una sociedad de capital, la superación de una de las fases que componen el pro ceso extintivo de la sociedad ha de tener sus consecuencias en relacione con la situación precedente. En este sentido, el art. 371.1 LSC nos advierte que superada la primera fase del proceso de extinción se abre el período de liquidación.
En virtud de la disolución la sociedad se encuentra en un nuevo estado que no es otro que el de liquidación. Pues bien, si se atiende al contenido de lo dispuesto en el art. 371.2 LSC podrá convenirse que, pese a la verificación del supuesto de hecho extintivo, la sociedad conservará su personalidad jurídica mientras la liquidación se realiza. En virtud de tal disposición, no parece razonable negar la identidad y continuidad de la persona jurídica respecto de la sociedad durante su vida activa, tal y como reiteradamente viene manifestándose tanto jurisprudencia como al doctrina. Sin embargo, la cuestión que entonces habremos de plantearnos es la relativa a cuáles son los efectos que respecto de la situación precedente tiene la disolución y, por tanto, la entrada de la sociedad en el período de liquidación.
Entre las explicaciones que se han intentado formular acerca del significado y alcance del estado liquidatorio es lugar común referir la alteracińque puede sufrir la sociedad advirtiendo su incidencia en el objeto social o, bien, en el fin social. Así, no faltan opiniones en las que, como consecuencia de la verificación de una causa de disolución, se afirma una modificación del objeto social, considerando el cese de toda actividad empresarial y la necesidad del desarrollo de una actividad material de puea liquidación empresarial. En todos casos, y con carácter abrumadoramente mayoritario, se intenta describir el estado de liquidación como una sustitución o transformación del fin social, ya que el fin productivo se abandona para actual con una pura finalidad liquidatoria.
Sin embargo, la disolución de la sociedad y su entrada en liquidación no arrastra, en modo alguno, ni una modificación del objeto social ni una sustitución del fin social por una finalidad puramente liquidatoria. En este sentido, cabe recordar cómo el objeto social es un fin respecto de las aportaciones de los socios y un medio respecto del fin último perseguido con la actividad que proyectaron los socios en el momento fundacional; esto es, obtener determinadas ventajas con el desarrollo de esa actividad o, en la perspectiva más clásica y asumida literalmente por nuestro Derecho positivo, una finalidad de lucro. Desde esta perspectiva, parece razonable negar que el objeto social sufra modificación cualitativa alguna como consecuencia de la disolución social, ya que la apertura de la liquidación no tiene porqué implicar necesariamente el cese de aquella actividad empresarial. Por otro lado, no es tampoco exacta ala afirmación de que, como resultado de la disolución, se produzca una variación o sustitución del fin social por una finalidad liquidatoria, ya que la modificación del fin social requeriría la unanimidad de todos los socios, cosa que evidentemente no de da como presupuesto para que la sociedad se disuelva y entre en liquidación. Pero, además, debe tenerse presente que la exigencia de una actuación productiva y de maximización del beneficio está también presente tras la disolución social, como así se deriva de la elemental exigencia de un carácter empresarial de las operaciones materiales de liquidación (art. 383 LSC) o,en otro caso, de su justificación en aquellos casos en que la liquidación no se actúe materialmente sino como consecuencia de una CGAP (art. 83 LMESM) o, en definitiva, en la posibilidad de reactivación (art. 370 LSC) de la sociedad en liquidación.
Por estas razones, parece más acertado matizar las anteriores afirmaciones y destacar cómo no hay una modificación de objeto o de fin socia como consecuencia de la disolución social sino, mejor explicar dicho estado liquidatorio advirtiendo la invariabilidad del objeto social pero, también, la permanencia del fin social. La particularidad que, tras la disolución, explica el estado liquidatorio radica en que, siendo el fin social el mismo que en la fase de vida activa, sobre éste se superpone la finalidad liquidatoria como consecuencia de la necesidad de extinguir la sociedad al haberse verificado una cusa de disolución. Con estas matizaciones, cuya importancia práctica se irá desarrollando a lo largo de estas páginas, se quiere simplemente dar una explicación cabal del significado del estado liquidatorio y que obvie cualquier riesgo de incoherencia. El objeto social durante la liquidación no varía como tampoco puede hacerlo el fin social, sino que simplemente, la realización de aquél y la consecución del fin común quedan matizados pues la actividad social, aún siendo la misma que en el período de vida activa, ha de dirigirse también al logro de la extinción de la sociedad.
Como antes se indicara, la disolución es el presupuesto que determina el arranque del proceso liquidatorio dirigida a conseguir la extinción de la sociedad. Ahora bien, ese resultado extintivo de la persona jurídica puede alcanzarse sin necesidad de que de verifique una causa de disolución de la sociedad. Así sucede en dos supuestos que ahora tan solo cabe apuntar.
En primer lugar, es posible que la sociedad abra su periodo de liquidación sin necesidad de que se hubiera verificado su disolución, como así sucede en aquellos casos en que de declare la nulidad de la sociedad de capital. La regla prevista en el art. 57 LSC advierte que la concurrencia de una cauda de nulidad, cuando así fuera declarado judicialmente, determina la apertura de la liquidación social, a fin de conseguir la extinción de ésta. En estos casos nos encontraríamos ante un supuesto de liquidación sin previa disolución de la sociedad. El muy diferente significado que se da entre la disolución y la nulidad de la sociedad, pero al efecto común dela apertura en ambos supuestos del procedimiento de liquidación, arrastra diferencias importantes entre estos supuestos.
De otra parte, también existen casos en que la sociedad de capital vendría a extinguirse sin necesidad de liquidación y no habiéndose verificado causa de disolución alguna. Este resultado extintivo se alcanza en los supuestos en que una sociedad de capital participe en una fusión o en una escisión propia, en donde los efectos derivados de tales modificaciones estructurales suponen la extinción de cuantas relaciones tuviera la sociedad de capital y, en definitiva, la de ésta.
B)Caracterización de la disolución
El régimen dispuesto para la disolución de una sociedad de capital tiene carácter imperativo. La autonomía de la voluntad, manifiesta a través del texto de los estatutos sociales, no puede eliminar o alterar alguna de las causas previstas en nuestra legislación como causas de disolución. No obstante, si es posible incrementar el catálogo de causas de disolución mediante un pacto estatutario que las incorpore y siempre que sea respetuoso con los límites que disciplinan la autonomía de la voluntad (art. 363.1.h LSC). Por lo tanto, cabe afirmar el carácter tasado de las causas de disolución de una sociedad de capital, en la medida en que solo habrá que reputar como tales aquéllas previstas por la Ley y las expresamente pactadas en sus estatutos.
Una cuestión central es determinar cuándo se produce una causa de disolución, de tal manera que con esa realidad la sociedad de capital haya abierto su período de liquidación. Es decir, habrá que cuestionarse si basta con la mera realidad del supuesto de hecho provisto en la Ley o en los estatutos o, por el contrario, es necesario algo más. Este problema se afronta directamente en el texto legal, pues el art. 364 LSC advierte que la disolución de la sociedad requerirá acuerdo de la JG adoptado con la mayoría ordinaria. De este modo, al acuerdo de la JG es un requisito constitutivo de la disolución. Ahora bien, habrá que interrogarse acerca de cuál ha de ser el contenido de ese acuerdo. En realidad, el texto legal viene a requerir un doble contenido en tal acuerdo de la JG. En primer lugar, la junta deberá emitir una declaración de ciencia o de conocimiento; esto es, habrá de constatar si efectivamente concurre o no ese supuesto de hacho calificado como cauda de disolución social. De otra parte, también ha de encerrar una declaración de voluntad pues la JG, ante la realidad de tal causa, decide disolver la sociedad de capital.
Sin embargo, de este régimen general han de exceptuarse determinados supuestos en que la disolución se produce in re ipsa; es decir, sin requerir ningún acuerdo social con el que, verificando la realidad de una causa de disolución, la JG resuelva acordando la disolución social. Estos son los casos recogidos en el art. 360 LSC y que el legislador denomina, con terminología equívoca, como causas de disolución de pleno derecho. Bajo tal locución se engloban los casos del vencimiento del término de duración de la vida social fijado en los estatutos y el transcurso del plazo de un año a contar de la fecha en que la sociedad hubiera adoptado un acuerdo de reducción de su capital social por debajo del mínimo legal y como consecuencia del cumplimiento de una ley. A estos supuestos el texto legal (art. 361.2 LSC) añade el caso en que respecto de la sociedad de capital habiendo sido declarada en concurso como consecuencia de su estado de insolvencia, se hubiera abierto su liquidación concursal. Desde luego, bastará con tener presente el significado y objetividad de estos supuestos de hecho calificados como causas de disolución de pleno derecho para poder concluir en la improcedencia de requerir acuerdo alguno de la JG para poder afirmar la disolución de la sociedad de capital. Las circunstancias que caracterizan a estos supuestos hacen que no sea necesario tal acuerdo, siendo suficiente con la realidad de tales hechos.
Al margen de las causas de disolución de pleno derecho, en el resto de los supuestos resulta necesario, a fin de que se dé la disolución social, un acuerdo de la JG verificando su realidad y acordando la misma. En estos casos, es tradicional su calificación como causas se disolución voluntarias. Ahora bien, la necesidad o carácter constitutivo de tal acuerdo de la JG respecto de las causas de disolución voluntarias no implica que tal órgano tenga una absoluta libertad y que la disolución de la sociedad de capital quede a su arbitrio. La junta, una vez verificada la realidad del supuesto de hecho calificado como causa de disolución de carácter voluntario, podrá acordar ésta pero también está facultad para remover tal causa y evitar así la disolución social. Ahora bien, si la junta verificara la realidad de la causa de disolución y no acordara su disolución, ni tampoco, decidiera remover ese supuesto disolutorio adoptando el acuerdo preciso, cualquier interesado podría atacar la decisión de la junta e interesar la disolución judicial de la sociedad de capital.
Llegados a este punto habrá entonces que interrogarse sobre la razón de ser este acuerdo de la JG que, como requisito constitutivo, exige la disolución social. La justificación a que obedece tal exigencia de acuerdo que la JG no es otra que la de permitir un grado de razonabilidad y seguridad jurídica, pues con el acuerdo se determina con claridad el momento en que la sociedad se disuelve y entra en liquidación, lo que es una circunstancia muy relevante tanto para los terceros como para los socios. A la vez con esta exigencia de un pronunciamiento de la JG se ofrece a la sociedad una suerte de última oportunidad a fin de evitar, remitiendo la causa, la disolución de la sociedad de capital.
En todo caso, conviene destacar que, con independencia de la calificación que merezcan las distintas causas de disolución su diferenciación lo es a los solos efectos del modo en que se producen pero entre ellas, y a salvo de una disposición legal expresa, media una comunidad de efectos, pues en todos estos casos la sociedad de capital quedará disuelta, abriendo su período y estado de liquidación.
C)Publicidad de la disolución
Con la disolución de la sociedad de capital se producen dos efectos inmediatos. En primer lugar, la sociedad entra en período de liquidación (art. 371.1 LSC). De otro lado, se produce el cese de sus administradores sociales, extinguiéndose su poder de representación, pues vendrá a ser sustituidos por los denominados liquidadores (arts 374.1 y 375.1 LSC).
Desde luego, ante la relevancia de estos efectos anudados a la disolución social será fácil entender la necesidad de dar una adecuada publicidad a tal hecho. Así, el legislador ordena que el acuerdo de disolución se inscriba en el RM, publicándose en el BORM (art. 369 LSC). El problema que pudiera plantearse es el de cómo proceder a la inscripción registral en aquellos supuestos en que la disolución obedeciera a una causa calificada como disolución de pleno derecho, en los que no se da acuerdo alguno de la JG. En realidad, si se repasan los supuestos de hecho calificados como tales, no parece que exista problema alguno pues, en último término, el supuesto de hecho ya habían sido publicitados por el propio RM al constar en éste las circunstancias necesarias para conocer la causa de disolución. Aun así, el legislador ha dispuesto que, en estos supuestos de causas de disolución ope legis, el registrador, de oficio o a instancia de interesado, extenderá nota marginal en la última inscripción practicada advirtiendo la disolución de la sociedad de capital (art. 238.1 RRM).
En lo que hace al contenido de la publicidad registral exigida para la disolución social, se requiere no solo ésta sino, también, la constancia de la causa de disolución, la de las normas y reglas que, en su caso, hubiera previsto la JG para llevar a cabo la liquidación de la sociedad y, por último, la designación de los liquidadores (art. 240 RRM). En relación con esta última exigencia, ha de observarse, sin embargo que se permite que la designación de tales liquidadores se inscriba de modo coetáneo pero, también, posterior a la disolución social (art. 243.1 RRM).
Llegados a este punto habrá que preguntarse por los efectos derivados de la inscripción de la disolución social. Desde luego, esta inscripción no tiene carácter constitutivo por lo que, en aplicación de las normas generales, ha de considerarse de carácter meramente declarativo. Ello arrastra la aplicación de los principios generales en materia de publicidad registral y, en particular, el denominado principio de publicidad material negativa. De esta manera, no hay duda que la disolución no inscrita es plenamente eficaz en el ámbito interno pero no ad extra o respecto de terceros. Por ello, el acuerdo de disolución es inoponible respecto de terceros de buena fe. Ahora bien, esta distinción entre eficacia interna y ad extra de la disolución no inscrita carece de sentido en aquellos casos en que la causa de disolución fuera calificada como de pleno derecho, pues ya media constancia en el propio registro de tales causas.
Junto con estas exigencias de publicidad legal o registral, el derecho positivo también requiere que la disolución sea objeto de publicidad de hacho. En este sentido, el art. 371.2 LSC impone que la sociedad añada a su denominación la expresión en liquidación. De este modo, la sociedad tendrá que hacer constar tal expresión cuando venga a usar su propia denominación, debiendo reflejarse en toda su documentación. Este deber de publicidad de hecho es inmediatamente exigible con la disolución social, debiendo satisfacerse aun cuando no se hubiera inscrito ésta. El incumplimiento de tal deber podrá ser sancionado mediante multa (art. 24.2 CCom).
D)Causas de disolución
La vigente LSC dispone distintas causas de disolución de la sociedad de capital que pueden agruparse en tres grandes bloques. En primer lugar, el texto legal (art. 368 LSC) advierte que la disolución puede responder a una manifestación de voluntad expresa de la propia sociedad en tal sentido, sin necesidad de que se apoye o ampare en ninguna otra realidad. De otra parte, nos encontramos con aquellas causas que, previstas en el texto legal (art. 363.1 LSC), requieren la adopción de un acuerdo de la JG para, constatando el particular supuesto de hecho, provocar la disolución de la sociedad de capital. Por último, se prevén distintas causas (arts. 360 y 361.2 LSC) en que la disolución se produce como consecuencia de la mera concurrencia del supuesto de hecho, sin que sea preciso acuerdo social alguno.
La primera causa de disolución que hay que considerar es la relativa a la mera voluntad social como determinante de la disolución social. En estos casos, la causa de disolución no es tal sino que es el resultado de la voluntad social dirigida a extinguir la sociedad. Obviamente, en razón de su transcendencia, esa manifestación de la voluntad social que provoca los efectos propios de la disolución se reserva, de forma exclusiva y excluyente, a favor de la JG (arts. 160 y 368 LSC). Ahora bien, dada su importancia ese acuerdo de la JG deberá alcanzarse observando los requisitos exigidos para la modificación de los estatutos sociales.
El problema práctico que en algunas ocasiones se ha suscitado es el de la posibilidad de adoptar tal acuerdo de disolución cuando se hubiera previsto un término de duración para la visa social y esa decisión fuera anterior a esta fecha. La jurisprudencia manifiesto (STS de 24 de enero de 2000), que en tal situación, no se requiere unanimidad alguna y que la voluntad social no estaría vinculada por el término de duración de la vida social previsto en los estatutos. Es cierto que, al menos formalmente, el acuerdo de disolución en tales circunstancias resultaría contrario a una disposición estatutaria, lo que abriría la posibilidad de su impugnación. Sin embargo, no habría que olvidarse que el acuerdo de disolución se adapta en tales circunstancias satisfaciendo los requisitos que exige una modificación del texto estatutario, por lo que podría considerarse que tal acuerdo arrastra la supresión del pacto estatutario relativo al término de duración de la vida social.
El segundo grupo de causas de disolución al que se ha hecho referencia se integra por aquellas causas de disolución que hemos calificado como causas de disolución voluntarias. En todas ellas concurre la nota común de que, ante la realidad de un supuesto de hecho previsto en la Ley como causa de disolución, se requiere se verificación y aceptación mediante un acuerdo de la JG a fin de que la sociedad se disuelva y entre en liquidación. Las causas de disolución de carácter voluntario son las siguientes.
El texto legal dispone que la sociedad deberá disolverse por el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social (art. 363.1.a LSC). El supuesto de hecho contemplado en la norma es el de la inactividad social, añadiendo una presunción, pues se entenderá que ésta se ha producido tras un período de inactividad superior a un año. Esta norma responde a un fundamento razonable, pues con ella pretende evitarse la persistencia en el RM de aquellas sociedades que no debieran permanecer inscritas en razón de su inactividad. Sin embargo, la interpretación del precepto no deja de estar exenta de problemas, en particular, en aquellos casos en que la sociedad tuviera un objeto plural o, bien, el objeto social tuviera un carácter cíclico que fuera más allá del período anual previsto en la norma. En cualquier de estos supuestos habrá que valorar las concretas circunstancias que concurran para poder estimar su concurre o no esta causa de disolución de la sociedad de capital. De todas las maneras, no habrá que olvidar que este supuesto de hecho no aboca indefectiblemente a la disolución, pues la sociedad podrá removerlo y evitar la entrada en liquidación.
Junto con la anterior, también es una causa voluntaria de disolución de la sociedad la conclusión de la empresa que constituya su objeto (art. 363.1.b LSC). La justificación de esta causa de disolución es evidente, desaparece la razón de ser de la sociedad; esto es, la actividad para cuyo desarrollo ésta se constituyó. Lo cierto es que hay supuestos en que puede comprobarse con relativa facilidad de concurrencia de esta causa de disolución. Sin embargo, no siempre ocurre así, de modo que el acuerdo de la junta pronunciándose sobre tal extremo adquiere una mayor importancia. Por supuesto de la necesidad de tal acuerdo social es perfectamente posible que ante la realidad de la conclusión del objeto social, la sociedad pueda evitar su disolución adoptando el oportuno acuerdo de remoción de tal causa.
El art. 363.1.c LSC dispone que la sociedad de capital deberá disolverse por la imposibilidad manifiesta de conseguir el fin social. El supuesto de hecho previsto en esta norma ha de ser interpretado en sentido amplio. Dese luego, habrá que subsumir en él todos aquellos casos en que el objeto social devenga imposible por razones técnicas o naturales. También habría que incluir bajo tal rotulo todas aquellas situaciones en que, llegándose al mismo resultado de venir impedida la realización del fin social, ello fuera consecuencia de la imposibilidad de desarrollo del objeto social debido a otras causas. En todo caso, e insistiendo en la necesidad de hacer una interpretación amplia de este supuesto de hecho, no ha de olvidarse que el texto legal requiere que tal imposibilidad de realizar el fin social sea manifiesta. Con este requisito, la norma viene descartar aquellos casos en que se diera una situación transitoria de imposibilidad, así como aquellos otros supuestos en que ésta fuera subsanable, de modo que viene a exigirse una persistencia de la imposibilidad de realización del fin social y un grado de dificultad relevante para poder superarla.
Un supuesto de particular relevancia práctica es aquél en que se diera en la sociedad un paralización de los órganos sociales de modo que resulte imposible su funcionamiento, pues en tal caso la sociedad de capital deberá disolverse (art. 363.1.d LSC). Lo primero que ha de destacarse en relación con este supuesto de hacho es la necesidad de que el mismo se caracterice por un resultado, pues la paralización de los órganos ha de tener como consecuencia la imposibilidad de su funcionamiento. Por ello, ha de tratarse de una paralización persistente de los órganos sociales y que, además, sea insuperable o muy difícilmente superable. Cuando se dan estos caracteres no solo se paralizan los órganos sociales sino, también, se alcanza otro resultado pues, dada la inactividad de éstos, tampoco podrá realizarse el fin social.
La práctica enseña que la realidad de esta causa de disolución recae principalmente sobre el funcionamiento dela JG y no de la administración social, ya que las dificultades que pueda atravesar esta última podrán ser resultas en virtud de un acuerdo de aquélla. De igual manera, ciertas previsiones del texto legal reducen sustancialmente el alcance que pueda tener esta causa de disolución. En este sentido, y en lo que hace a la paralización de la junta por falta de convocatoria, debe señalarse la falta de realidad de tal supuesto, en razón de la amplia legitimación que se concede para instar la convocatoria judicial de tal órgano en particular cuando la junta tenga carácter de ordinaria (art. 168 y 169 LSC). Igualmente, la paralización de la junta por no alcanzarse el quórum de constitución es un supuesto de difícil realización en la práctica (art. 193 LSC), a salvo de que resulte exigible un quórum de constitución reforzado en virtud de pacto estatutario. Por todo ello, esta causa de disolución queda reducida, en su aplicación práctica, a aquellos casos en que resultara imposible alcanzar acuerdos en la JG como consecuencia de desavenencias entre los socios.
Respecto de esta causa de disolución se suscita un último problema. En efecto, la consideración de la paralización de los órganos sociales como causa de disolución voluntaria arrastra, en principio, la necesidad de que tal supuesto de hecho sea verificado en virtud de un acuerdo de la JG. Sin embargo, no es descartable sino frecuente que la falta de entendimiento entre socios enfrentados haga imposible tal acuerdo social. En estos casos, deberá actuarse la disolución judicial, emitiendo una declaración por parte del Tribunal que sustituya al acuerdo de la propia junta (art. 366.1 LSC).
También constituye una causa de disolución el hacho de que la sociedad incurra en pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social (art. 363.1.e LSC). El fundamento al que responde esta previsión es claro y radica en el principio de integridad del capital y en las funciones que a éste se asignan. En efecto, si la defensa del interés de los acreedores descansa en la función de retención patrimonial que tiene asignada la cifra del capital social, parece razonable que en una situación en la que el patrimonio ha descendido por debajo de la mitad de aquél resulte procedente la disolución de la sociedad de capital.
Ahora bien, al igual que sucede con todas las causas de disolución de carácter voluntario, la realidad de estas pérdidas cualificadas no supone, de por sí, la disolución social. Es más, siempre es posible, y más cuando se diera esta causa de disolución, que la sociedad pueda adoptar las pertinentes decisiones a fin de evitar la disolución. Expresamente lo advierte el texto legal, señalando cuáles son los acuerdos a adoptar, pues precederá verificar la disolución de la sociedad por pérdidas que alcancen la mitad de su capital a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso. Dándose un acuerdo de este tipo se estará removiendo la causa de disolución, evitándose ésta.
La última causa de disolución que, con carácter de voluntaria, acoge el texto legal es el hecho de que se decidiera una reducción del capital social por debajo del mismo legal, que no sea consecuencia del cumplimiento de una ley (art. 363.f. LSC). Recuérdese que el principio de capital mínimo es exigible no solo en el momento de constitución de la sociedad de capital sino igualmente, a lo largo de toda su vida social. Por ello, cobra todo su sentido esta previsión del texto legal. Ahora bien, y al margen de los supuestos en que ese resultado se derivara de la aplicación de una Ley, el acuerdo de reducción de capital por debajo del mínimo legal resultaría impugnable, en la medida en que se opone a una norma imperativa, tal y como es el art. 4 LSC. Sin embargo, no habrá que dejar de lado aquellos casos en que tal reducción del capital social es una consecuencia necesaria derivada de otra decisión social.
E)Acuerdo social, disolución judicial y régimen de responsabilidad de los administradores sociales
La verificación de una causa de disolución requiere, como ya se señalara, un acuerdo de la JG que, ante la realidad de aquélla, así lo decida (art. 364 LSC). Esta exigencia legal suscita tres grandes cuestiones que ahora deben ser analizadas, pues habrá que interrogarse sobre el significado y función que cumple esta exigencia de acuerdo social, la posibilidad de suplir ésta mediante una intervención judicial y, por último, el particular régimen de responsabilidad que pudiera resultar exigible ante el incumplimiento de las exigencias legales dispuestas para verificar la concurrencia de una causa de disolución.
Lógicamente, quedan al margen de todos estos problemas aquellos casos en que la causa de disolución de que se tratara fuera calificada como de pleno derecho, dada la inexigibilidad de acuerdo alguno en estas circunstancias. Igualmente, carece de sentido plantearse estos problemas cuando nos encontráramos ante el supuesto previsto en el art. 368 LSC, pues en este caso la disolución obedece exclusivamente a la voluntad social.
La exigencia de un acuerdo social ante la realidad de un supuesto de hacho calificado como causa de disolución, supone la necesidad de seguir el procedimiento dispuesto para la adopción de acuerdos por parte de la JG. Ello significa que habrán de observarse las reglas previstas con carácter general para la formación de los acuerdo sociales, sin perjuicio de las normas particulares que se disponen en sede de disolución social.
Así, la primera particularidad la encontramos respecto de la convocatoria resulta debida para los administradores sociales, quienes habrán de satisfacer tal exigencia y convocar a la asamblea en en plazo de dos meses (art. 365.1 LSC). Esta previsión de un deber exigible a los administradores sociales en orden a convocar la junta como resultado de la concurrencia de una causa de disolución, suscita dos problemas importantes. En primer lugar, la norma no determina de modo expreso cual sea el dies a quo que, como fecha de inicio, hace posible el cómputo del señalado plazo de dos meses. Dada la finalidad perseguida por la norma, habrá que entender que ese plazo bimensual se computará desde la fecha en que los administradores conocieron, o no hubieran podido dejar de conocer, la realidad de la cusa de disolución. Ahora bien, junto con el anterior, se suscita un segundo problema, pues el texto legal advierte que, ante la realidad de una causa de disolución, la junta se convocará para que adopte el acuerdo de disolución o, si la sociedad fuera insolvente, ésta inste el concurso. De este modo surge la duda acerca de cuál deba ser el contenido de los acuerdos que se quieren alcanzar en tal JG. La respuesta a tal interrogante ha de partir de otorgar una cierta preferencia a la norma concursal. Con ello se quiere advertir, simplemente, que en aquellos supuestos en que, concurriendo una causa de disolución, la sociedad de capital sea además insolvente, deberá darse preferencia a la solicitud de concurso que habrá de ser presentada ante los Tribunales. De todos modos, tanto cuando concurriera una causa de disolución como cuando ésta se diera siendo la sociedad insolvente, la convocatoria de la junta resulta debida para los administradores sociales, asegurándose el cumplimiento de tal deber a través de un particular régimen de responsabilidad.
Junto con esta legitimación debida para los administradores en orden a convocar la junta que ha de verificar una causa de disolución, en tales circunstancias la norma añade una particularidad más. Así, el segundo inciso del art. 365.1 LSC advierte que cualquier socio podrá requerir a los administradores sociales para que convoquen a la JG si considerara que se da una causa de disolución social. Desde luego, si los administradores desoyeran este requerimiento, el socio que lo hubiera hacho podrá instar la convocatoria judicial de la asamblea. Sin embargo, esta solicitud de convocatoria judicial no se sujetará al régimen general dispuesto en sede de junta (art. 169 LSC) sino al particular previsto para la disolución (art. 366 LSC).
Convocada y constituida, la JG deberá pronunciarse sobre la cusa de disolución que se entiende que concurriera. Expresamente, el texto legal advierte que tal acuerdo de disolución es un acuerdo ordinario, reenviando en cuanto a sus requisitos al régimen de mayoría ordinaria previsto en ellos arts. 193, 198 y 201 LSC, respecto de los distintos TSC (art. 364 LSC). El acuerdo que se adoptara tiene un contenido doble, en la medida en que ha de encerrar una declaración de ciencia o conocimiento y otra declaración de voluntad pronunciándose sobre la procedencia de la disolución social. Pero, siempre y necesariamente, no puede resultar arbitrario. La JG no está facultada para decidir libremente si acuerda o no la disolución, pues la realidad de una causa de disolución tiene como resultado que la junta deba verificarla o, si quisiera evitarse tal disolución social, constatada la causa la asamblea habrá de adoptar el pertinente acuerdo removiendo ésta. Por ello, si el acuerdo fuera contrario a la disolución social, pese a la realidad de una causa, cabe la posibilidad de instar la disolución judicial.
La LSC establece la posibilidad de que la disolución de la sociedad de capital tenga su origen, bajo ciertas condiciones, en una decisión judicial. Esta posibilidad de contempla en el art. 366 LSC, y será posible en distintos casos como aquellos en que, ante la existencia de una causa de disolución, la junta no se convoque, la junta fuera convocada y sin embargo no se celebrara, el de la junta convocada y celebrada en la que se acordara rechazar la causa pese a su realidad y, por último, cuando la junta constate la cusa de disolución por la razón que juera, no se alcanzara el acuerdo disolutorio. En todos estos casos concurre una nota común y que explica el fundamento de la disolución judicial, pues la decisión judicial procede cuando, ante la realidad de una causa de disolución, se constata la efectiva falta de voluntad social para acordar ésta. Con tal resolución judicial viene a suplirse esa ausencia de voluntad social.
La previsión de que la disolución tenga su origen en una decisión judicial plantea varias cuestiones que deben ser afrontadas. La primera de ellas es la relativa a la legitimación activa. En principio, están legitimados para instar la disolución judicial los administradores sociales cuando, habiendo convocado la junta, no se hubiera logrado el acuerdo disololutorio o la decisión social fuera contraria a la disolución. En realidad, esta legitimación activa que se atribuye a los administradores sociales es una legitimación debida, en el sentido de que están obligados a promover tal actuación en las circunstancias señaladas. De otro lado, y con carácter facultativo, la LSC dispone una amplísima legitimación activa pues podrá instar la disolución judicial a cualquier interesado. Bajo tal rotulo habrá que incluir a cualquier socio, con independencia del capital que titule, los acreedores sociales pero, también, a cualquier persona que acredite un interés legítimo.
La competencia para adoptar esta resolución que supla la ausente voluntad social acerca de la disolución corresponde al JM del domicilio social.
La presentación de la solicitud de disolución judicial debe actuarse dentro del plazo de dos meses. Esta plazo se computará tomando como día de referencia la fecha prevista para la junta que no llegó a constituirse, o aquélla en que la junta se hubiera constituido y el acuerdo alcanzado resultara contrario a la disolución o no se hubiera logrado. El problema se plantea en aquellos casos en que la junta no hubiera adoptado tal acuerdo de disolución como consecuencia de no haber sido convocada. En tales circunstancias, es preciso discriminar dos situaciones posibles. En la primera de ellas, y en relación con los administradores sociales, habrá que tomar como referencia temporal la fecha en que conocieron, o no pudieron dejar de conocer, la realidad de la causa de disolución. De otro lado, distinto es el caso de los socios pues éstos habrán requerido primeramente la convocatoria de la JG a fin de que la asamblea se pronunciara sobre la causa de disolución, en la medida en que la disolución judicial tiene por finalidad suplir la ausencia de la voluntad social. En tal caso, una veza agotado el plazo de que disponen los administradores para convocar la JG y no habiéndose convocado ésta habrá de computarse el plazo señalado de dos meses.
La última de las cuestiones anunciadas hace referencia al particular régimen de responsabilidad que dispone la LSC a fin de logar el efectivo cumplimiento de cuanto se requiere en sede de disolución social. Recuérdese que para los administradores sociales se dispone una legitimación debida en orden a promover, ante la realidad de una causa de disolución, la adopción del oportuno acuerdo de la junta verificando ésta. El cumplimiento de este deber de promoción de la disolución que es exigible a los administradores sociales viene a asegurarse mediante un particular régimen de responsabilidad que ha tenido una enorme relevancia práctica.
La responsabilidad que, por este título específico, cabe requerir de los administradores sociales puede resultar exigible en dos casos. En primer lugar, los administradores deben convocar la JG para que se pronuncia sobre una causa de disolución en el plazo de dos meses, a contar desde la fecha en que conocieron o no pudieron dejar de conocer ésta (art. 365.1 LSC), por el que el incumplimiento de tal deber puede permitir la exigencia de aquella responsabilidad. De igual modo, también debe destacarse cómo este deber de promoción de manifiesta en un segundo comportamiento igualmente debido, pues los administradores sociales deberán solicitar la disolución judicial en el plazo de dos meses a contar desde la fecha en que la junta convocada iba a celebrarse cuando no se constituyó o cuando habiéndose constituido y celebrado no adoptara o rechazara el cuerdo de disolución. En cualquiera de ambos supuestos, los administradores no podrán dejar inatendido, ante la realidad de una cusa de disolución, su deber de promover la disolución de la sociedad de capital.
Este particular régimen de responsabilidad que, ante los incumplimientos de los deberes de promoción de la disolución, cabe requerir de los administradores sociales permite a los acreedores sociales exigir frente a ellos el pago de ciertas deudas sociales (art. 367.1 LSC). Este régimen específico de responsabilidad de los administradores sociales presenta los caracteres de ser una responsabilidad personal, ilimitada, autónoma y solidaria. Es una responsabilidad personal e ilimitada pues el administrador deberá hacer frente al pago de estas deudas sociales con cargo a su patrimonio personal y sin límite alguno, pues resulta de aplicación la regla general dispuesta en el art. 1911 CC De otro lado, esta responsabilidad es autónoma, en el sentido de que resulta compatible con el régimen general de responsabilidad a que se sujetan los administradores sociales pues, junto con el pago de ciertas deudas sociales, también cabe exigir la reparación del daño causado. Por último, esta responsabilidad presenta a nota de la solidaridad, entendiéndose ésta en un doble sentido, pues rige tanto en las relaciones que se den de los administradores entre sí como respecto de la relación de éstos con la sociedad.
El ámbito de esta responsabilidad de los administradores por incumplimiento del deber de promoción de la disolución queda referido a las deudas sociales. Ahora bien, ese ámbito de responsabilidad viene limitado pues no abarca todas las deudas sociales sino que se contrae, tal y como expresamente advierte la Ley, a las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la cusa legal de disolución. Por tanto, la fecha en que viniera a producirse la causa de disolución delimita el ámbito de las deudas sociales cuyo pago puede requerirse de los administradores que incumplieran su deber de promoción de la disolución. En todo caso, y a fin de facilitar la prueba a los acreedores sociales, la norma dispones que en estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior (art. 367.2 LSC).
