Conocidos los criterios que determinan la calificación de una sociedad como mercantil, se hace preciso ahora concretar cuáles son los tipos sociales mercantiles; esto es, las formas o clases de sociedades mercantiles que reconoce nuestro Derecho positivo.
En este sentido, los tipos básicos mercantiles son la SCol, la SC, la SA, la SCA y la SL. Estos tipos societarios mercantiles pueden ordenarse en dos grandes grupos, diferenciando entre sociedades personalistas o de un principio capitalista. Es decir, con el contrato de sociedad se crea una organización para el desarrollo de una actividad con la que obtener un lucro repartible. Ahora bien, esa organización puede quedar referida a un grupo de personas entre las que quiere crearse una vinculación estable dirigida al desarrollo de esa actividad y la obtención del fin señalado. En este supuesto, se afirma la vigencia de un principio personalista, pues el elemento relevante para la constitución de la sociedad el desarrollo de su actividad son los elementos personales que lo integran. Pero, también, con el contrato de sociedad puede darse lugar a una organización en donde el elemento personal pierde su protagonismo, creándose una estructura objetivada y estable que permite tal actuación y el logro de la finalidad de lucro. En este caso, la objetivación de la organización creada hace que el elemento relevante a la hora de caracterizar la sociedad y conformar su régimen jurídico no sean tanto las características personales de los socios como, mejor, el desplazamiento patrimonial que éstos realizan a favor de la sociedad y que da origen al patrimonio social. En realidad, la vigencia de un principio personalista o, por el contrario, capitalista es la que permite tal clasificación de los tipos societarios mercantiles. En todo caso, esta distinción ha de ser rectamente entendida, en el sentido de que la vigencia de uno u otro principio en los distintos tipos sociales puede ser mayor o menor, disponiendo el régimen jurídico aplicable en cada caso en tazón de una mayor o menor intensidad de éstos. De otra parte, al autonomía de la voluntad, dentro de los límites que la disciplinan, puede otorgar un mayor o menor protagonismo a cada uno de estos principios.
Sin perjuicio de lo que se estudiará en su momento, ahora debe avanzarse una caracterización básica de cada uno de estos tipos societarios.
El primer tipo de sociedad mercantil que ha de ser considerado en la sociedad colectiva. Esta es la sociedad tradicional en el ámbito mercantil, de modo que ha sido calificada, como el tipo general de sociedad mercantil.
La SCol constituye el prototipo de sociedad personalista. Desde luego es indudable que en este tipo social hay una prevalencia del principio personalista, en cuanto afirmación de la relevancia de los elementos personales en el contrato de sociedad, y a cuyo través se pretende crear una vinculación entre estos sujetos para el desarrollo de una actividad con la que obtener un lucro repartible. La afirmación de ese principio personalista conduce a consecuencias de indudable importancia práctica. Así, y como resultado directo de la vigencia de tal personalismo, todos los socios, están llamados a intervenir directamente en la gestión social. De otro lado, y en coherencia con esa configuración del tipo social, nuestro Derecho positivo dispone un particular régimen de responsabilidad de los socios por las deudas de la sociedad, caracterizado por tratarse de una responsabilidad personal, subsidiaria, ilimitada y, en último lugar, solidaria.
El segundo tipo de sociedad mercantil que conoce nuestro Derecho positivo es la SC o comanditaria simple. Desde luego, y al igual que sucedía con la SCol, es indudable que la SC es una sociedad personalista. Ahora bien, la vigencia del principio de personalidad y sus consecuencias se modula, dada la concurrencia de dos tipos de socios en esta sociedad. Así, en la SC se diferencian dos grandes clases de socios, pues en ella participan tanto socios colectivos como socios comanditarios. Respecto de los socios colectivos hay que señalar cómo se sujetan al régimen señalado para el anterior tipo social, tanto en lo que hace a la participación en la gestión social como en lo atinente a la responsabilidad que pudiera exigírseles por las deudas sociales. En relación con los socios comanditarios hay que señalar que la relevancia de la participación de este tipo de socios, desde el punto de vista del contrato de sociedad, se objetiva, en el sentido de que lo relevante es la aportación que realizan y no tanto sus circunstancias y características personales. Ello tiene consecuencias importantes, pues el comanditario no puede participar en la gestión, ni puede incluir su nombre en la denominación social. De igual manera, su responsabilidad por las deudas sociales se limita a la aportación que realizará, de modo que los acreedores sociales nada podrán exigirles si han desembolsado ésta.
De otra parte, hay que referirse a la SA. La SA es el prototipo de sociedad capitalista, este, de una sociedad regida por un principio que afirma la primacía de los elementos objetivos en relación con cada socio, de modo que con el contrato se crea una organización objetivada que permita el desarrollo del objeto social. Esta circunstancia no impide, aunque sí limita de modo relevante, la posibilidad de personalizar la sociedad a través de los oportunos pactos estatutarios. En la SA, tal y como dispone la norma positiva, existe un capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales (art. 1.3 LSC).
La SL es una sociedad capitalista. En la SL, el capital, que está dividido en participaciones sociales, se integrará por las aportaciones de todos los socios, quienes no responderán personalmente de las deudas sociales (art. 1.2 LSC). Si se repasa el tenor literal de esta norma, podrá comprobarse su semejanza con cuanto señalaba el art. 1.3 LSC respecto de la SA. Sin embargo, hay un diferencia esencial que explica el significado propio que tiene la SL, pues en ésta la división del capital y, por tanto, la posición de cada socio, se formaliza en participaciones, mientras que en la anónima venía a hacerse en acciones. Esa diferencia resulta esencial y explica que las participaciones sociales no son, a diferencia de las acciones, libremente transmisibles sino que, antes bien, la posibilidad de su transmisión se encuentra restringida con la finalidad de mantener los caracteres personales de los socios que integran la sociedad. En definitiva, la sociedad de responsabilidad limitada es una sociedad capitalista en la que los elementos personales tienen una mayor y muy superior relevancia que en la SA y que puede aún incrementarse a través de los oportunos pactos sociales.
Por último, ha de hacerse una referencia a la SCA. En este tipo social, el capital, que estará dividido en acciones, se integrará por las aportaciones de todos los socios, uno de los cuales, al menos, responderá personalmente e las deudas sociales como socio colectivo (art. 1.4 LSC). La SCA presenta, al igual que sucedía con la sociedad comanditaria simple, una dualidad de socios, pues en ella concurren tanto socios colectivos como comanditarios. Ahora bien, se trata ya de una sociedad de capital, con todas sus consecuencias. La particularidad estriba en que la posición de los comanditarios se formaliza en acciones, siendo de aplicación las reglas propias de la anónima y acentuándose, en consecuencia, la transmisibilidad de la posición de socio.
Caracterizados mínimamente los tipos básicos de sociedad mercantil, resta ahora hacer una breve referencia a un problema, como es el de la posibilidad de las sociedades atípicas. El tenor literal del art. 122 CCom suscitaba la duda de si es posible la constitución de otros tipos sociales distintos a los previstos legalmente con fundamento en la autonomía de la voluntad. El criterio generalizado, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, afirma que la constitución de sociedades atípicas atenta no solo contra las normas imperativas del Derecho de Sociedades sino, también, a la seguridad del tráfico y de los intereses de terceros. Por ello, se defiende una regla práctica muy importante, que afirma la función del tipo de la SCol como tipo general, y por lo tanto subsidiario, en el tráfico.
Ahora bien, no cabe desconocer, y ello es una cuestión distinta, cómo la realidad del tráfico muestra, dentro de las posibilidades permitidas legalmente, la existencia de subtipos de sociedades. Con esa idea se hace referencia a la adecuación de los tipos societarios, y de las reglas que los gobiernan, a las necesidades concretas de las partes. En estos casos, bien por causa de las circunstancias personales que concurran en los socios bien por razones derivadas de la particular actividad social, el legislador dispone reglas particulares que, en tales supuestos, deben ser aplicadas junto con las generales que regulan el tipo social de que se trate.
