La LSC viene a definir la sociedad cotizada como aquella SA cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado secundario oficial de valores (art. 495.1 LSC). Por lo tanto, el el hecho de que las acciones emitidas por la sociedad estén admitidas a negociación en tal tipo de mercados secundarios el que justifica una particular consideración de tal sociedad y la sujeción de ésta a un particular régimen jurídico.
Pero, también, si se repasa ese concepto legal de sociedad cotizada podrán obtenerse dos conclusiones que están llamadas a tener consecuencias importantes.
En primer lugar, la sociedad cotizada es una SA. De este modo, es fácil concluir que una sociedad cotizada no es más que un subtipo dentro del tipo general de la SA o, si de prefiere, una SA sujeta a un régimen particular. En definitiva, el elemento de caracterización de la cotizada descansa en el hacho de la cotización de sus acciones, lo que significa una llamada al ahorro público para que participe en la suscripción u transmisión de sus acciones. Se trata, entonces, de una sociedad abierta; esto es, absolutamente despersonalizada, como así se deriva de la facilidad de negociación y de la liquidez de la de las acciones que se negocian en tal mercado secundario oficial.
Pero, el concepto legal puede llevar a una segunda conclusión, pues también permite determinar el régimen jurídico aplicable a la sociedad cotizada. En este sentido, y al ser un subtipo de SA, serán de aplicación las normas generales que dispone la LSC para tal tipo social. Así lo manifiesta el art. 495.2 de esta Ley, al señalar que en todas aquellas cuestiones no previstas en este Titulo, las sociedades cotizadas se regirán por las disposiciones aplicables a las SA, además de por las normas que les sean de aplicación. En definitiva, el régimen jurídico a que se sujeta la sociedad cotizada vendrá dado por las reglas generales dispuestas para la SA junto con las reglas particulares acogidas en los arts. 495 y ss LSC, que no serían más que especialidades respecto de aquéllas. Ahora bien, ese régimen resultaría incompleto sino se tiene en cuenta otra consideración. En efecto, la negociación de las acciones en un mercado secundario oficial condice a una consecuencia más, pues las normas que disciplina éste también resultan de aplicación. Por lo tanto, de igual manera habrá que atender a las disposiciones de la LMV y de su normativa de desarrollo a fin de concretar el Derecho aplicable a una sociedad cotizada.
En realidad, estas dos observaciones se imbrican mutuamente, pues el hecho de que elemento de caracterización de la cotizada sea su llamada al ahorro público y la negociación de sus acciones se actúe en un mercado secundario oficial, con el resultado de que nos encontremos ante una sociedad con capital disperso en una gran pluralidad de accionistas, es lo que justifica la sujeción de la sociedad cotizada a un régimen especial.
Este régimen especial viene reclamado por las particularidades que presenta el supuesto de hecho. A diferencia de lo que normalmente ocurre en las sociedades cerradas, con una reducida base accionarial y en la que sus socios no solo tienen interés sino, también, la posibilidad de participar en la gestión social, en la sociedad cotizada el socio, o la mayoría de ellos, no actúan tanto como accionistas sino, mejor, como inversor. Esta circunstancia arrastra consecuencias de la mayor relevancia. Así, en estas grandes sociedades se da una disociación entre la propiedad y la gestión. Este fenómeno, constatado hace michos años, no ha de suponer necesariamente una valoración negativa, pues ello implicaría desconocer el punto de partida y la racionalidad económica a que puede obedecer. En efecto, el pequeño accionista que invierte su excedente de ahorro adquiriendo acciones de una sociedad cotizada no dispone de recursos ni, tampoco, de una participación en el capital que le permitan otra situación económicamente más racional.
En todo caso, el resultado que se constata es el de un, desplazamiento del poder de decisión, en donde la administración social queda fortalecida. En tales circunstancias, los sistemas de control establecidos con carácter general por el Derecho de Sociedades devienen ineficaces, pues la JG, que es el órgano al que se encomienda una competencia de supervisión y control de la actuación seguida por los administradores sociales, no puede llevar a cabo tal tarea ya que gran parte del accionariado no tiene interés ni posibilidad de participar en la vida social. Ante esta situación es preciso buscar mecanismos y respuestas que eviten los riesgos de abuso, derivados del hecho de detentar un poder de decisión que no se corresponde con la titularidad accionarial, y que en más de una ocasión de han manifestado, como así lo acreditan numerosos escándalos financieros de sobra conocidos.
Como respuesta a esta situación surgió un movimiento de defensa de determinadas exigencias en la gestión y de defensa de un buen gobierno corporativo de las grandes empresas. Este movimiento de buen gobierno corporativo ha venido propugnando ciertos requisitos de actuación debida para los gestores sociales de este tipo de compañías, formulando tales requerimientos como exigencias, cuya eficacia se confiaba a dos vías. En primer lugar, se formulaban como recomendaciones dirigidas a su aceptación por las compañías destinatarias, quienes incorporaban tales exigencias mediante la autorregulación. Pero, también, como recomendaciones cuya ejecución por las destinatarias de confiaba a juicio del mercado, confiando a éste una valoración positiva de su acogimiento.
Pero, ese movimiento de buen gobierno corporativo también ha producido otros resultados, pues ha dado lugar a distintas reformas legislativas con las que se han incorporado sus recomendaciones en el Derecho vigente. Pues bien, estas normas, que conforman el particular régimen a que se sujeta la sociedad cotizada, tienen un doble origen y finalidad. En primer lugar, nos encontramos con todas aquellas normas que dispone nuestro Derecho positivo desde el punto de vista de la transparencia y exigencias para un correcto funcionamiento del mercado en el que se negocial las acciones de estas compañías. Estas reglas se contienen en la LMV y en su norma toca de desarrollo. De otra parte, esa respuesta normativa también se da desde el ángulo del Derecho privado, atendiendo a la organización de la propia sociedad cotizada, de la posición de sus accionistas y de la protección de los acreedores que con ella se relacionan. En este caso, es el Derecho de Sociedades el que adopta las previsiones oportunas sujetando la sociedad cotizada a un régimen particular.
Esta normativa especial sancionada para las sociedades cotizadas es la que ahora interesa en este contexto. Ahora bien, habrá que insistir en una idea antes destacada, pues la sociedad cotizada no es más que una SA constreñida por un régimen especial. Por ello, estas páginas, suponiendo el régimen general dispuesto para la SA, se han de limitar al estudio de tales especialidades. Desde luego, el número de sociedades cotizadas en nuestro país es reducido, pero su dimensión económica es extraordinariamente relevante, lo que justifica la atención que ha de prestarse a su estudio.
