El art. 98 LSC reconoce la posibilidad de que la SA pueda emitir acciones privadas del derecho de voto. Esta posibilidad se extiende también a la SL, de modo que las participaciones que se crearan vinieran privadas de tal derecho.
La finalidad a la que responde la emisión de estas acciones y participaciones sin voto parece encontrarse en lograr un instrumento de inversión en sociedades de capital que permitiera conciliar dos intereses. De un lado, el interés por no participar en las decisiones sociales, de modo que los potenciales inversores puedan llevar a cabo su inversión cuando no deseen participar en la visa social mediante el ejercicio sus derechos de asistencia y voto en la JG. Pero, también, una inversión de este tipo habría de ser incentivada, razón que explica que la rentabilidad que pudiera obtenerse por esos potenciales inversores fuera mayor a la que pudiera obtenerse por esos potenciales inversores fuera mayor a la que pudiera proporcionar la suscripción de acciones o participaciones provistas de tales derechos. En definitiva, con este tipo de acciones y participaciones se persigue permitirle a la sociedad un instrumento por el que se canalice la inversión de quienes, estando interesados en obtener una rentabilidad, muestran una actitud abstencionista respecto de las decisiones que pudiera alcanzar la JG.
Si se atiende a la finalidad que parece estar presente en estas acciones y participaciones sin voto se comprenderá que el ámbito propio de este instrumento sea el de las sociedades cotizadas, en donde la participación accionarial muchas veces no atiende a una finalidad de ejercer esos derechos de asistencia y voto en la JG sino, tan sólo, un objetivo de pura inversión. Pese a que, quizás, hubiera sido razonable limitar esta posibilidad a las sociedades cotizadas, como así ocurre respecto de otros supuestos, nuestra Ley la extiende a cualquier SA e, incluso, a la SL.
Las acciones y participaciones sin voto no le permiten a su titular participar en la formación de la voluntad social expresada como acuerdo de la JG. Esta privación del derecho de voto viene a compensarse considerando que tales acciones y participaciones sin voto son privilegiadas, en cuanto que tienen atribuidas en su favor ciertas preferencias respecto de otros derechos.
En lo que hace a la emisión y creación de acciones y participaciones sin voto, el texto legal sienta determinadas limitaciones. En relación con la SA, se dispone la posibilidad de emitir acciones sin voto siempre y cuando el importe de la suma de sus nominales no fuera superior a la mitad del capital social que hubiera sido desembolsado en el momento en que se actuara tal emisión. La misma regla se sigue respecto de la SL, pues el importe nominal de todas las participaciones sin voto no podrá superar la mitad del capital.
Las acciones y participaciones sin voto encierran privilegios con los que se quiere compensar el derecho de voto del que quedan privadas. Ello significa que, en nuestra Ley, son auténticas acciones y participaciones, de modo que atribuyen a su titular la condición de socio y, en consecuencia, los derechos que como tal le corresponden (art. 102.1 LSC). Esto es, al titular de una acción o participación sin voto le asisten los mismos derechos que a cualquier otro socio, a salvo el derecho de voto. Ahora bien, junto con tales derechos de les atribuye un trato privilegiado, pues en relación con algunos derechos de les reconocen distintas preferencias.
Estas ideas condicen a varias consecuencias importantes. Las acciones y participaciones sin voto llevan anudados los mismos derechos que el resto de las acciones y participaciones, pero, también, quedan sujetas al mismo régimen que el que resulta aplicable a aquellas otras que conceden a su titular el derecho de voto. De esta manera, resultarán de aplicación a estas acciones y participaciones sin voto las reglas que disciplinan la transmisión y otros extremos en relación con las acciones y participaciones (art. 102.3 LSC). De otra parte, la pérdida del derecho de voto se compensa en estos supuestos con la atribución de privilegios. Esta caracterización de las acciones y participaciones sin voto como acciones y participaciones privilegiadas tiene, igualmente, sus consecuencias. En este sentido, la modificación o la supresión de los privilegios a ellas vinculados, supondrá una decisión de la JG que ha de ser consentida por sus titulares. En estos casos, y tanto para las acciones como para las participaciones son voto, el texto legal dispone expresamente que será necesario el acuerdo de la mayoría de sus titulares (art. 103 LSC).
La posición de los titulares de acciones y participaciones sin voto se caracteriza no solo por la privación de tal derecho sino, también, por la atribución de tres privilegios.
En primer lugar, el socio que titule acciones o participaciones sin voto tiene atribuido un derecho de dividendo preferente. Esta preferencia significa que tales socios deberán obtener el pago de un dividendo con anterioridad a la satisfacción de cualquier otro a favor del resto de los socios. El dividendo preferente anudado a tales acciones y participaciones sin voto presenta algunas características particulares. En lo que hace a su cuantía, el texto legal confía su determinación a lo que dispongan los estatutos sociales. Pero, también, ese dividendo preferente tiene carácter acumulativo, de tal manera que, una vez satisfecha la preferencia, los socios que titulen acciones y participaciones preferentes participaran en los repartos de dividendos en igualdad de condiciones con el resto de los socios. Además, y son que en este caso quepa pacto estatutario en contra, si existiera beneficio distribuible, la sociedad estará obligada al reparto del dividendo preferente (art. 99.2 LSC).
El problema más importante que suscita este dividendo preferente atribuido a las acciones y participaciones sin voto es el relativo a su falta de pago. Esta circunstancia puede derivar de dos causas, según que tenga su origen en la inexistencia de beneficio distribuible o, bien, por resultar éste insuficiente. En cualquiera de los dos casos se da un resultado común, pues se frustra la finalidad perseguida con tales acciones y participaciones sin voto. Ante tal situación, el texto legal dispone la obligación de la sociedad para satisfacer la parte no pagada del dividendo preferente en los 5 ejercicios siguientes a aquél en que se produjera tal impago. Pero, también, ha de darse una consecuencia más. En efecto, al no darse la compensación económica derivada de la privación del voto, el texto legal sanciona la atribución del derecho de voto a estas particulares acciones y participaciones, en igualdad de condiciones que el resto de las acciones y participaciones, y en tanto en cuanto no se satisfaga el dividendo preferente no atendido (art. 99.3 LSC).
Junto con el dividendo preferente, la Ley atribuye otros privilegios a las acciones y participaciones sin voto. En este sentido, la norma dispone un privilegio sobre la cuota de liquidación, de modo que los titulares de acciones y participaciones sin voto obtendrán su valor de reembolso con anterioridad y preferencia respecto del resto de los socios (art. 101 LSC).
Pero, también, se les atribuye un privilegio específico en los casos de reducción de la cifra del capital social (art. 100 LSC). La regla que ha de seguirse es que, en los casos en que se reduzca la cifra del capital social como consecuencia de pérdidas, no se afectará a las acciones y participaciones sin voto, de modo que deberán ser amortizadas el resto. Ahora bien, si el alcance de las pérdidas hace que sea necesaria también la amortización de acciones y participaciones sin voto, ello supondrá que se habrá alterado la proporcionalidad que ha darse entre unas u otras acciones y participaciones, resultando un número superior al límite del 50% de la cifra del capital social que requiere la emisión de éstas. En tales circunstancias, la sociedad deberá restablecer esa proporcionalidad necesaria en el plazo de dos años, de modo que así no hiciera concurrirá una causa de disolución. La amortización de todas las acciones y participaciones ordinarias, acarrea como consecuencia que los titulares de aquellas privadas de voto recuperen tal derecho en tanto en cuanto no se restablezca la relación de proporcionalidad entre unas y otras.
