Respecto de la emisión de las obligaciones, la primera cuestión que hay que afrontar es la relativa a quién puede crearlas.
El art. 401.1 LSC reconoce la posibilidad de emitir obligaciones a todas las sociedades de capital. De esta manera, el legislador ha rechazado la tradicional prohibición en nuestro Derecho de que las SL pudieran acudir a esta forma de financiación. Por lo tanto, y en relación con las sociedades de capital, no hay ninguna limitación subjetiva, pudiendo todas ellas emitir obligaciones.
Ahora bien, sentada esta regla general no cabe desconocer cómo el tipo social por el que se hubiera optado sí puede desplegar ciertas consecuencias en relación con la posibilidad de emitir estos valores. En tal sentido, y destacando la licitud de que la SL pueda emitir obligaciones, también habrá que señalar que esta posibilidad queda limitada para este tipo social, tanto en lo que hace a la cuantía de la emisión como al tupo se valores emitidos.
En efecto, la SL podrá acudir a esta forma de financiación, pero queda sujeta a ciertas condiciones y prohibiciones. En primer lugar, en ningún caso la SL podrá emitir obligaciones convertibles en participaciones. Esta prohibición parece que ha de justificarse en el carácter cerrado de tal tipo social, de manera que quiere evitarse la entrada de terceros en su capital, en este caso, a través de la posible conversión de las obligaciones. De otro lado, y en relación con este tipo social, se dispone un importe máximo para la emisión de obligaciones, pues ésta no podrá ser superior al doble de sus recursos propios, a no ser que sea garantizada. Además, y al margen de las prohibiciones anteriores, la emisión de obligaciones por parte de una SL tiene añadida una consecuencia más pues en tal caso y en tanto no estuvieran amortizadas las obligaciones emitidas, deberán aplicarse las reglas de control de valoración y de efectividad previstas para la SA (arts. 67 y ss LSC) cuando tal SL ampliara su capital con cargo a aportaciones no dinerarias.
La regla general (art. 406 LSC) afirma la competencia del órgano de administración de cara a adoptar el acuerdo de emisión de las obligaciones. Esta competencia se extiende también a la decisión de otorgar garantías a favor de la emisión, así como a la solicitud de admisión a negociación de estos valores. Sin embargo, esta regla general conoce dos excepciones. En primer lugar, resulta admisible el pacto estatutario en contra, de manera que se reserve tal competencia a la JG. De otro lado, y como segunda excepción aparece el supuesto en que las obligaciones que se emitan lo fueran con el carácter de convertibles así como cuando generaran para su titular un derecho a participar en las ganancias sociales, pues en estos casos la decisión se confía necesariamente a la JG.
El contenido mínimo requerido por el texto legal podrá completarse con todas cuantas menciones se estimen oportunas. Por ello en razón del tipo de obligaciones que fueran emitidas deberá ofrecerse ulterior información.
De acuerdo con la práctica existente, las obligaciones pueden emitirse de modos muy variados. Si se intentara clasificar las distintas obligaciones que pueden emitirse, será necesario tomar como referencia diversos criterios. El primero de estos criterios, y seguramente el más simple, es aquél que atiende al modo de representación de los calores emitidos, y que nos permite discriminar entre obligaciones emitidas en títulos o, por el contrario, en anotaciones en cuenta. De igual manera, podrá atenderse al criterio de la forma de retribución dispuesta a favor de los obligacionistas. En razón de tal criterio, puede distinguirse entre obligaciones con interés fijo o variable, según se hubiera pactado éste, y obligaciones con o sin prima, que no es más que una cantidad suplementaria y pagadera con la amortización de los valores emitidos y que se dispone para evitar el riesgo de depreciación de la inversión realizada.
Mayor importancia práctica tiene la clasificación de las obligaciones y que toma como referencia la presencia de garantías. Si la emisión viniera a hacerse en ausencia de todo forma de garantía, las obligaciones que emitiera la sociedad de capital se clasificarían como obligaciones simples. En tal supuesto, los obligacionistas solo podrán hacer efectivo su derecho de crédito con cargo al patrimonio social. Si, por el contrario, la emisión contara con garantía, que puede ser tanto real como personal (art. 404.1 LSC), las obligaciones tendrían el carácter de garantizadas. En este supuesto, los obligacionistas contarán con una preferencia de satisfacción sobre ciertos bienes integrados en el patrimonio social cuando la garantía prestada tuviera carácter real, mientras que dispondrán, junto con el patrimonio social, de un patrimonio de refuerzo que no es otro que el del tercero que presta un garantía personal a favor de la emisión de las obligaciones. Cuando las obligaciones se emitieran con el carácter de garantizadas, el acuerdo de emisión de las obligaciones deberá especificar las garantías constituidas, indicando la publicidad registral de que han sido objeto y,en el caso de garantías personales, el garante deberá otorgar la escritura en la que se formalice el negocio de emisión.
Por último, también pueden clasificarse las obligaciones que se emitan atendiendo a la facultad que pudiera asistir a su titular de modificar su posición jurídica convirtiéndose en socio de la emisora de aquéllas. En este caso, debe diferenciarse entre las obligaciones convertibles, que darán origen a una ampliación de capital para conseguir tal resultado, y las obligaciones canjeables, en donde se dispone de acciones ya emitidas al margen de la creación de las obligaciones.
El acuerdo de emisión de las obligaciones deberá formalizarse en escritura pública, debiendo reunir todas las menciones mínimas que antes se señalaran. Sin embargo, esta regla general que exige la forma pública conoce distintas excepciones. En este sentido, no será necesario el otorgamiento de escritura pública de valores que exija la redacción de un folleto explicativo, para las que se solicite su admisión a negociación en un mercado secundario oficial y, por último, para las que se solicite su admisión a negociación en un sistema multilateral de negociación establecido en España (art. 41 LMV).
El otorgamiento de tal documento público se hará por los representantes de la sociedad emisora pero, también por el Comisario del sindicato de obligacionistas. Si, además, la emisión de las obligaciones contara con garantía personal, el garante también deberá otorgar la escritura.
