El art. 403.3 establece la carga del demandado de alegar las excepciones procesales en su escrito de contestación, pero admite la jurisprudencia que puedan ser aducidas ex novo en la audiencia previa.
Esta doctrina, cuya conclusión más inmediata es la de que la contestación no se erige en trámite preclusivo para la alegación de excepciones procesales, encuentra su fundamento en la conversión que han tenido tales excepciones, que han pasado a convertirse, en auténticos presupuestos procesales y, por tanto, examinables de oficio en cualquier momento por el órgano jurisdiccional.
Como regla general, todas las excepciones procesales, contempladas explícita o implícitamente por el art. 416, permiten su examen de oficio. Ello es lo que sucede con la capacidad de las partes (art. 9), la competencia objetiva y territorial imperativa (art. 404), la subsanación del procedimiento inadecuado (art. 254.4), y de la acumulación de acciones en la demanda (art. 73.4), la falta de postulación y de representación procesal (art.414.2-4), el litisconsorcio necesario (art. 420.3), la litispendencia y la cosa juzgada (art. 421), y el defecto en el modo de proponer la demanda (424.2). Todos estos obstáculos procesales, que en la anterior LEC tenían, la mayoría de ellos, el tratamiento de "excepciones dilatorias", han pasado a convertirse en auténticos presupuestos procesales y, en cuanto tales, vigilables de oficio por el tribunal.
De dicha regla general debe exceptuarse la declinatoria de jurisdicción, circunscrita a la competencia territorial dispositiva, al arbitraje y relativamente a la excepción de "procedimiento inadecuado", la cual es vigilable de oficio en el momento de admisión de la demanda, pudiendo el juez requerir al actor su subsanación y archivar la demanda, cuando éste haga caso omiso al oportuno requerimiento (art. 254.4). Una vez admitida la demanda, tiene el demandado la carga de su alegación (art. 255) si no lo hace, no podrá dilucidarse en la audiencia previa (arts. 422-423), lo que convierte a este requisito en un presupuesto procesal relativo: vigilable de oficio con anterioridad a la admisión de la demanda y "excepción" procesal, con posterioridad.
Asimismo, han de examinarse de oficio los presupuestos específicos de la demanda. Son presupuestos que condicionan la validez de la demanda: la falta de jurisdicción, ausencia de competencia objetiva, funcional y territorial indisponible, falta de capacidad para ser parte, de postulación y de conducción procesal y presupuestos especiales del objeto procesal (la autocomposición, la reclamación previa, las cauciones y requerimientos), el título en el retracto, el título en los alimentos legales y el del heredero en los juicios sucesorios, el documento de autoliquidación de las tasas judiciales de las personas jurídicas (art. 8 LTJ). Tales presupuestos han de acreditarse mediante la aportación de los documentos relacionados en el art. 266, cuyo incumplimiento puede acarrear su imposibilidad de sanación, debido a la rígida preclusión que, en esta materia de aportación de documentos, establecen los arts. 269 y 272.
Por esta razón, y porque la audiencia previa ha de estar destinada a evitar las sentencias absolutorias en la instancia, debe el demandado denunciar su incumplimiento, aun cuando no lo haya hecho en la demanda, pues como afirma la STS 16/3/1996 "las partes pueden aducir en dicha comparecencia las excepciones procesales que sean pertinentes, cuando no lo hubieren hecho en sus respectivos escritos rectores...", lo cual no puede causar indefensión al demandante ya que, mediante las excepciones procesales (y salvedad hecha de la prescripción, que, en tanto que causa de extinción de la obligación, pertenece al fondo), no se introduce hecho nuevo alguno al proceso que permitiera afirmar la existencia de una ampliación del objeto procesal.
Aun cuando lo deseable es que se diluciden en la audiencia previa, si no se denunciaran en ella, puede y debe también el tribunal examinarlas en la sentencia.
