Preferencia penal y non bis in idem

A) Supuesto de hecho

El Abogado del Estado en procedimiento ordinario por delito de malversación de caudales pidió la apertura de juicio oral y formuló el siguiente relato en el escrito de calificación provisional:

"Entre las funciones asignadas al acusado en su cargo de Gerente del Comité Organizador de E. 90 estaba la gestión de los fondos destinados a la financiación de la Exposición con independencia de su origen público o privado, previendo la Disposición Décima del Acuerdo del Consejo de Ministros que la financiación de los gastos de E. 90 "se realizase con aportaciones con cargo al correspondiente crédito de la Secretaría General de Comunicaciones, por aportaciones iguales entre sí de Telefónica de España, Hispasat y Retevisión, y por aportaciones de otras instituciones públicas y privadas y por los ingresos derivados de la celebración de las jornadas".

El acusado propuso a J. L. M, que incrementara ficticiamente el presupuesto en la cantidad de cincuenta millones, lo que fue aceptado por éste, que aumentó ficticiamente el presupuesto del coste del metro cuadrado, presentando un presupuesto definitivo con un coste de 158.000 pesetas el metro cuadrado. El aumento ficticio del presupuesto tenía como finalidad satisfacer el propósito del acusado de obtener un beneficio económico, incremento que correría a cargo de las diferentes instituciones públicas y privadas que participaron en la E. 90, propósito que era conocido por el acusado J. L. M, que coadyuvó a esta finalidad de la manera indicada (aumentando ficticiamente el presupuesto).

Las empresas e instituciones públicas (Ministerio de Transportes, Comunidad  Europea, Hispasat, Retevisión, Telefónica, Iberia, Caja Postal, Correos, Agencia Efe, etc.) y privadas que participaron en la Exposición E. 90, contrataron directamente con el Comité Organizador su participación en las Jornadas y el derecho a utilizar los stands que instaló Decoestudio, abonando al Comité Organizador y concretamente el acusado, como gerente, las cantidades que les daban derecho a utilizar los stands.

Correlativamente a las fechas en que el acusado fue haciendo pagos a Decoestudio, reclamó a L. L. M. la entrega de determinadas cantidades que correspondían al sobreprecio fijado, lo que fue realizado por éste en base al acuerdo al que había llegado con el acusado.

El exceso del precio cobrado supuso un detrimento para los fondos públicos en la cuantía de cincuenta millones de pesetas por una salida indebida de los fondos que gestionaba la Exposición, dinero que el acusado hizo suyo de la manera expuesta.

Los acusados indemnizarán solidariamente y por partes iguales a la Administración del Estado en la cantidad de cincuenta millones de pesetas (50.000.000 de pesetas), más los intereses legales desde la fecha en que se apropiaron de los fondos sustraídos, intereses que se fijarán en ejecución de sentencia, tomando como fecha inicial para el cómputo el 10 de julio de 1990, y aplicando a partir de la misma el interés legal correspondiente a cada año.

Consta en las actuaciones que al inicio del juicio oral, la Defensa del acusado aportó certificación de una sentencia del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento del Tribunal de Cuentas, dictada en procedimiento de reintegro por alcance, en el que el Abogado del Estado ejercitaba la acción contra el acusado.

En dicha sentencia se declara la existencia de un alcance en los fondos del Ministerio, en relación con la gestión de E. 90, que se cifra en sesenta y nueve millones doscientas treinta y seis mil trescientas cincuenta y siete -69.236.357- pesetas. Declarándose responsable contable directo al demandado, hoy acusado, quien detentó el cargo de Gerente de E. 90.

B) Cuestiones

  1. ¿Es preferente el enjuiciamiento de alcance del Tribunal de Cuentas  sobre la jurisdicción penal?
  2. ¿Es igual la acción ejercitada en ambos casos?
  3. ¿Conculca el principio non bis in idem el enjuiciamiento penal posterior de la misma apropiación?
  4. ¿Es de apreciar la excepción de cosa juzgada en la jurisdicción penal?
  5. ¿Es vinculante el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas respecto a la  responsabilidad civil?

C) Disposiciones legales

  • Art. 44 LOPJ
  • Arts, 2, 15.1, 18.1 LOTCu
  • Arts. 432 y ss, y 116 CP
  • Art. 666 LECrim

D) Soluciones

1) ¿Es preferente el enjuiciamiento de alcance del Tribunal de Cuentas sobre la jurisdicción penal?

El art. 7 del RD 1398/93 consagra el principio de preferencia de la jurisdicción penal sobre el procedimiento administrativo, estableciendo la obligación de la Administración de denunciar el hecho ante la jurisdicción penal y de suspender el procedimiento sancionador hasta tanto recaiga sentencia penal.

2) ¿Es igual la acción ejercitada en ambos casos?

No, para sancionar una infracción administrativa se incoa un expediente sancionador que inicia el procedimiento administrativo, mientras que para castigar delitos penales se inicia el procedimiento penal de oficio, o mediante denuncia o querella. Pero las principales garantías del proceso penal deben estar presentes en el procedimiento sancionador administrativo.

3) ¿Conculca el principio non bis in idem el enjuiciamiento penal posterior de la misma apropiación?

No si luego el Tribunal penal compensa las sanciones, computando la condena administrativa en la sanción penal.

4) ¿Es de apreciar la excepción de cosa juzgada en la jurisdicción penal?

Sí, este contemplada en el art. 666.2 CP.

5) ¿Es vinculante el pronunciamiento del Tribunal de Cuentas respecto a la  responsabilidad civil?

Según el art. 18.2, cuando los hechos fueran constitutivos de delito la responsabilidad civil será determinada por la jurisdicción contable en el ámbito de su competencia.