El esfuerzo que las diferentes doctrinas jurídicas han realizado para inventariar los rasgos que forman parte del perfil conceptual del Derecho ha dado lugar a un listado de caracteres en el que aparecen mezclados los que son meramente ocasionales o accesorios con los que tienen méritos suficientes para ser considerados esenciales (es decir, que forman parte de su naturaleza o modo-de-ser: ese núcleo profundo de la estructura ontológica que está dotado de una estabilidad resistente a los cambios impuestos por su propio fluir existencial). Éstos son comunes a todas las concreciones históricas del Derecho y no pueden faltar en ninguna. Los primeros suelen estar vinculados a las peculiaridades filosóficas, políticas, económicas, tecnológicas, ideológicas, etc, de cada cultura, de cada época histórica o de cada sociedad, por lo que su aceptación está casi siempre sometida a debate.
Así, ha llegado a ser registrado en la lista de los caracteres diferenciales del Derecho unos rasgos (que presentan, en ocasiones, una evidente coincidencia de significado) entre los que aparecen la normativa, la heteronomía, la positividad, la tipicidad, la abstracción, la exterioridad, la socialidad, la intersubjetividad, la alteridad, la bilateralidad, la generalidad, la publicidad, la imperatividad, la validez, la vigencia, la eficacia, la seguridad, la certeza, la legalidad, la justicia, la legitimidad política, la obligatoriedad, la vinculatoriedad, la coercibilidad o la circularidad autopoiética. Ahora bien, a pesar de que el examen de todos estos rasgos podría aportar datos de interés para saber qué es lo que se ha entendido por Derecho a lo largo de la historia, no es oportuno agotar ahora su análisis. Así, la explicación se ocupará sólo de algunos, en la convicción de que, aunque no todos piensan que esos son precisamente los más representativos, sí existe la seguridad de que su examen va a ser útil para tener una idea fiable de lo que es el "Derecho objetivo".
2.1.Exterioridad y alteridad
Como pusiera de relieve el profesor G. Del Vecchio a comienzos del siglo pasado, es propio del Derecho ocuparse de la regulación de las conductas que realizan los sujetos jurídicos cuando se relacionan con otros sujetos jurídicos. Lo que ocurre porque es a él a quien corresponde la función de garantizar que el desarrollo de las relaciones que establecen unos sujetos jurídicos con otros dentro de la trama interactiva de la vida social se realice de manera que se logre una equilibrada correspondencia entre las cargas y los beneficios que originan esas relaciones para cada sujeto. Por eso regula ante todo la dimensión externa de las conductas y por eso tienen marcada la estructura interna de sus normas con el sello de intersubjetividad o alteridad.
A)La exterioridad
Corresponde a C. Thomasius (siglo XVIII) el honor de haber iniciado la doctrina sobre la exterioridad del Derecho al afirmar que éste, a diferencia de la moral, regula solamente las conductas que pertenecen al fuero externo del comportamiento humano. Tal afirmación no es, como se sabe, plenamente correcta, pues ni hay acciones humanas que tengan sólo dimensión y raíz externa ni la normatividad jurídica excluye siempre de su valoración de los elementos anímicos internos que están en el origen de las conductas sociales (como ocurre con la intención, la buena fe, el dolo, el ánimo de lucro, la premeditación, etc.) Contiene, sin embargo, un dato muy importante para el desarrollo de la teoría jurídica: la intuición básica de que las normas del Derecho, al ocuparse de establecer un orden objetivo de coexistencia y cooperación, deben atender sobre todo a la dimensión exterior de las acciones.
Y parece que este es precisamente el sentido en que ha de ser entendida en la actualidad la exterioridad del Derecho: centrarse prioritariamente en el regulación de la dimensión externa de las conductas sociales y tomar en consideración la interioridad o intencionalidad de éstas sólo en la medida en que tal dimensión llega a condicionar el contenido y alcance de las actuaciones exteriores de modo que su influencia llega a ser objetivamente perceptible y mensurable.
B)La alteridad
Como destaca el profesor Pérez Luño, la alteridad no se da sólo en el Derecho sino que es una condición existencial de toda la vida práctica de los hombres, ya que éstos realizan su humanidad formando parte de un tejido de entes sociales y políticos dentro de los que realizan su vida a través de las relaciones intersubjetivas. Parece, sin embargo, evidente que el carácter de correlatividad o alteridad está incrustado en el modo-de-ser de la normatividad jurídica con una profundidad tan peculiar y típica que ha de ser contabilizado entre los rasgos estructurales básicos de su concepto, según intuyera Aristóteles hace ya 2.400 años y advirtieran agudamente de forma expresa en el siglo XIII de nuestra Era dos autores italianos: Tommaso D’Aquino y Dante Alighieri.
El Derecho no puede despojarse de su alteridad, sino que actúa siempre delimitando un marco o contexto de acción mediante el que, según escribió en 1970 el profesor Recaséns Siches, "pone en referencia los actos de una persona con los de otra (u otras), estableciendo una coordinación objetiva bilateral o plurilateral entre el obrar de uno y el obrar de los otros. Así, la posibilidad debida o lícita de un acto en un sujeto supone la facultad de éste de impedir todos aquellos comportamientos de los demás que resulten incompatibles con el acto que él puede o debe lícitamente realizar. Y viceversa, la prohibición para un sujeto de cierto comportamiento se funda en que tal comportamiento resulta incompatible con la conducta debida o lícita de otras personas".
2.2.Validez y eficacia
Según H. Kelsen, los análisis doctrinales del carácter validez incluyen (casi por obligación) el examen de la eficacia, al entender que ningún orden jurídico debe ser considerado verdaderamente válido si no tiene al mismo tiempo un mínimo grado de operatividad o eficacia en el desarrollo de la vida jurídica. Así que hoy no sería ya de recibo explicar la validez del Derecho sin aclarar al mismo tiempo su relación con la eficacia.
A)La validez
Esta es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del Derecho. En consecuencia, suele afirmarse también que, en el caso de que una determinada reglamentación jurídica no esté dotada de validez, habrá de concluirse que tal reglamentación no es Derecho propiamente dicho, sino simple apariencia o figura engañosa del mismo. Ahora bien, el consenso sobre este punto se esfuma cuando se trata de precisar qué es y de dónde proviene esa validez, extremo sobre el que han de contabilizarse, al menos, estas tres relevantes opiniones: la de la teoría formalista, la de la teoría sociológica y la de la teoría ética.
Según la primera, la validez de cada una de las normas de cualquier OJ consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas que están situadas en un nivel superior de precedencia en el orden jerárquico de ese OJ.
Conforme a la segunda, la validez de las normas jurídicas radica en (y se identifica con) su real efectividad social, es decir, son su habitual observancia por parte de los sujetos jurídicos (bien sean los directamente obligados, o bien los órganos encargados de exigir el cumplimiento).
Y para la tercera, la validez de las normas jurídicas es tributaria sobre todo de su fidelidad a las exigencias directivas de los principios o valores fundamentales del respectivo sistema jurídico (justicia, bien común, orden, seguridad, dignidad de la persona, derechos fundamentales, libertad, igualdad,etc.)
Así pues, lo único claro es que, al hablar de la "validez del Derecho", se hace referencia a esa cualidad que poseen los OJ cuando tienen el vigor (es decir, el valor) requerido para que las normas que los integran puedan ser impuestas como obligatorias y exigibles (lo que ocurre cuando unos y otras se ajustan a las exigencias que el correspondiente sistema social ha fijado en los diversos principios y criterios de validación establecidos).
B)La eficacia
Al analizar la validez del Derecho, resulta imprescindible en la actualidad enfrentarse también a la pregunta por la medida en que esa validez depende de su eficacia hasta el punto de que sólo podrían ser calificadas como normas jurídicas válidas aquellas que han alcanzado un mínimo nivel de efectividad social. Esta doctrina ha sido mantenida casi siempre, con mayor o menor entusiasmo, a lo largo de la historia, pero nunca tuvo tanta aceptación como en el siglo XX, tras el enfoque dado al problema por el jurista H. Kelsen.
Según este autor, pese a que la validez de una norma jurídica es algo completamente distinto de su eficacia, ha de pensarse que ésta es siempre condición necesaria de validez, tanto para la totalidad del OJ como para cada una de sus normas, ya que ni el orden jurídico ni la norma pueden ser considerados válidos si han dejado de ser eficaces.
Tal doctrina parece quedar desmentida, sin embargo, por varios datos de experiencia. Así, se ve cómo el propio funcionamiento real de los OJ positivos impone la evidencia de que la validez no depende de la eficacia, ya que sólo pueden ser aplicadas como tales normas (es decir, tener eficacia jurídica) las que están (o se presupone que están) dotadas de validez. Y no es, por otra parte, infrecuente el caso de que existan normas jurídicas que, siendo ya plenamente válidas, no son todavía eficaces o que, incluso, no llegarán a serlo nunca. Ahora bien, deberá ser valorado en su justa medida el hecho de que siga todavía viva entre un buen número de juristas la tendencia a considerar que las disposiciones que se ven afectadas de una manifiesta y prolongada falta de eficacia terminan perdiendo la validez que pudieran haber tenido en su día.
2.3.Legalidad y legitimidad
Ambos caracteres siguen siendo afirmados hoy día como rasgos consustanciales al Derecho, sin perjuicio de que se mantenga también vivo el debate sobre la importancia de deba atribuirse a cada uno.
A)La legalidad
Fieles a la profunda fe propiciada por la modernidad en la racionalidad inmanente de las normas jurídicas establecidas por decisión de los representantes de la soberanía nacional (las leyes), las revoluciones de finales del XVIII consagraron la legalidad como primero y fundamental carácter/requisito del Derecho. Y, a continuación, la doctrina aceptó el dogma de que el núcleo central de cualquier OJ ha de estar integrado por leyes (esto es, por normas o cuerpos de normas establecidos por el poder legislativo), haciendo así de la "legalidad" una especie de reactivo que transformaba el poder popular en Derecho.
Y eso es lo que sigue pensando mayoritariamente en la actualidad, de modo que el "Derecho objetivo" es interpretado como un sistema de legalidad, en el sentido de que todo él está sustentado por un entramado de leyes jerárquicamente encadenadas (según la teoría piramidal de A. Merkl y H. Kelsen). En consecuencia, la juridicidad de las diferentes normas del OJ se determina por el grado de su concordancia con las exigencias establecidas en las leyes generales y, en última instancia, en la suprema ley de la Constitución; cuando alguna norma carece de esa concordancia, queda excluida del campo jurídico positivo.
B)La legitimidad
Junto al carácter de la legalidad, es habitual asignar (más bien, exigirle) al Derecho la cualidad de la "legitimidad", es decir, la conformidad con las exigencias del correspondiente código de unos principios justificativos que, en buena medida, están situados en zonas externas al territorio estrictamente acotado por las propias leyes. Se piensa que no basta con la auto-justificación o simple homologación interna de los complejos de leyes, sino que los OJ han de tener también el plus de una justificación objetiva extra-legal que legitime ante los destinatarios su pretensión de pleno acatamiento.
Esta es una idea que, en su expresión más genérica, ha conseguido ya en la actualidad un grado de aceptación muy elevado. Pero las discrepancias surgen de inmediato cuando se entra a concretar los criterios o principios que han de ser utilizados como referencias para resolver, en su caso los litigios de legitimación. Así, mientras algunos siguen invocando los principios de la Ley Divina, del Derecho Natural o de la Justicia, otros se remiten a la legitimación política de los órganos que lo crean, a la observancia de las reglas de procedimiento de creación, al respeto del principio de la jerarquía normativa del sistema, a la conformidad con los valores superiores del OJ o a la plena realización de la dignidad personal de los ciudadanos.
2.4.Vinculatoriedad y coercibilidad
El Derecho objetivo se localiza fundamentalmente en los diversos OJ o conjuntos normativos que establecen los cauces jurídicos dentro de los que, por imposición del correspondiente grupo social, debe desarrollarse una parte de las relaciones que intercambian los miembros de ese grupo. Y, como resulta comprensible, tales OJ tienen siempre la pretensión de ser respetados y cumplidos, independientemente de cuál sea la opinión que esos miembros tengan de cada uno de los cauces establecidos. Por eso se ha llegado a la conclusión de que los caracteres de la vinculatoriedad y la coercibilidad son consustanciales al Derecho.
A)La vinculatoriedad
En cuanto que es una norma de conducta (y como cualquier otro tipo de normas de conducta propiamente dichas) el Derecho es constitutivamente vinculante; es decir, tiene la capacidad o posibilidad de condicionar en forma determinativa el comportamiento social de los sujetos jurídicos. Eso es lo que significa nuclearmente su "vinculatoriedad", sin perjuicio de que tal capacidad se haga efectiva realmente a través de las dos vías complementarias de la "imperatividad" y la "obligatoriedad".
Así, la imperatividad hace que las normas jurídicas actúen sobre los sujetos para los que se dictan como órdenes o mandatos cuyo cumplimiento es exigible, según ha venido siendo entendido mayoritariamente desde la antigüedad. De modo que puede afirmarse, como hiciera en el pasado siglo el iusfilósofo italiano G. Del Vecchio, que no es posible imaginarse una regla de Derecho que no tenga carácter imperativo y que el preceptuar o mandar, ya sea en forma positiva, ya sea en forma negativa, es un elemento integrante del concepto mismo del Derecho. Y no han sido suficientemente disuasorias las agudas críticas que algunos autores (ej. E. Zitelmann y H. Kelsen) hicieron a las tesis imperativistas, ya que sigue pensándose de manera bastante generalizada que las leyes son decisiones o imposiciones (mandatos) del legislador y que la imperatividad es un carácter constitutivo del Derecho.
A su vez, la obligatoriedad (es decir, la capacidad de generar la actitud de acatamiento en la voluntad de los sujetos a los que se dirigen los mandatos contenidos en las normas) es la vía que lleva a la vinculatoriedad del Derecho desde la perspectiva de quienes están sujetos a él. Y es asimismo una característica que han de tener inexcusablemente todas las normas jurídicas genuinas, so pena de perder su calidad de auténticas normas de conducta y convertirse en simples consejos, dictámenes orientativos o instrumentos de información. En consecuencia, si se afirma que el Derecho es uno de los tipos más relevantes de la especie "normas de conducta" dentro de la vida social, ha de afirmarse al mismo tiempo su obligatoriedad.
Ahora bien, no será fácil ponerse de acuerdo en el momento de decidir en qué consiste o cuál es la fuente de la que nace, ya que ambos están condicionados por la solución que se dé a otras complejas cuestiones de la Teoría jurídica, tales como la de la naturaleza del Derecho, la de las relaciones entre normatividad moral y la normatividad jurídica, la del carácter ético o técnico-instrumental del Derecho y, sobre todo, la del contenido y alcance del deber jurídico. Pero la aclaración de tales cuestiones exigiría un desarrollo que, pese a haber sido realizado ya con detalles en otras ocasiones, no va a tener cabida aquí.
Se recogerán, pues, solamente tres breves observaciones. En primer lugar, la advertencia de que ha sido precisamente la propia dinámica histórica del problema la que lo ha conducido hasta un punto de evolución en el que, dentro de la vida jurídica ordinaria, se da una especie de solapamiento de la obligatoriedad moral (o religioso-moral) de cumplir las normas jurídicas con la propia obligatoriedad jurídica de éstas. En segundo término, la insistencia en que se puede y se debe seguir afirmando que el Derecho posee una obligatoriedad específica propia que no es reductible a la obligatoriedad moral. Y, finalmente, la precisión de que esa obligatoriedad ha de ser caracterizada como la capacidad que el Derecho tiene, en virtud de la relación de necesidad que le une con la vida social, de originar en los ciudadanos (en su calidad de sujetos de la vida social y del Derecho) actitudes de acatamiento espontáneo de las directrices contenidas en las normas.
B)La coercibilidad
A partir de C. Thomasius, la mayoría de los juristas aceptó pacíficamente durante bastante tiempo la tesis de que el empleo de la coacción era consustancial al Derecho. Llegó, no obstante, en el siglo XX un momento en el que varios prestigiosos iusfilósofos (ej. R. Stammler, G. Del Vecchio, o L. Recaséns Siches) consideraron imprescindible insistir en el matiz de que el rasgo diferencial de la normatividad jurídica no era tanto el empleo de la coacción, cuanto la posibilidad estructural de recurrir a ella en caso de necesidad (es decir, la ‘coactividad’, ‘coercitividad’ o ‘coercibilidad’). Es esta posibilidad la que puede considerarse como una característica esencial del Derecho, hasta el punto de que el pensamiento de un Derecho que no sea coercitivo constituiría un absurdo, es decir, un pensamiento irrealizable, como el del cuadrado redondo, o el del cuchillo sin mango ni hoja.
En efecto, no parece posible pensar una norma que sea genuinamente jurídica y que carezca de la posibilidad estructural de imponer su cumplimiento de forma coactiva a todos los sujetos obligados (es decir, recurriendo incluso al uso de la fuerza cuando se choca con el rechazo o resistencia de esos sujetos). Por eso hay que concluir que, dado que por la propia función que desempeñan dentro de la organización social (y a diferencia de los usos sociales o de las normas morales), las jurídicas no pueden supeditar su cumplimiento al capricho de cada ciudadano, el Derecho ha de estar dotado siempre de esa posibilidad estructural en que consiste la coercibilidad.
