Entre los diferentes significados atribuidos tradicionalmente a la palabra derecho destaca el que designa al conjunto de leyes o reglas jurídicas que dirigen el comportamiento de los sujetos que interactúan en el seno de cada una de las organizaciones sociales (de nuestro tiempo o de épocas pasadas). Es la acepción de derecho como Derecho objetivo, es decir, el sentido que este término tiene cuando aparece en contextos lingüísticos tales como: el Derecho español establece…, La supremacía del Derecho de la UE..., Se reconoce generalmente que el Derecho romano fue la matriz... . Podría definirse, pues, el "Derecho objetivo" como el Derecho-OJ (por contraposición al derecho-facultad o "derecho subjetivo"), una realidad tan compleja que su plena compresión exige el análisis individualizado de un considerable número de cuestiones, entre las que suelen ser abordadas casi siempre por los estudiosos la relativa a sus fuentes y la que se ocupa de sus caracteres diferenciales.
El juego cruzado de múltiples intereses políticos ha mantenido siempre viva la atención prestada por la doctrina al debate sobre el protagonismo que ha de atribuirse a los sujetos que pueden intervenir en los diferentes procesos de creación y desarrollo del derecho objetivo, así como a los envoltorios formales que tales sujetos han venido utilizando como marca o sello de autentificación. Por eso, parece razonable detenerse, aunque sea brevemente, en el estudio de la amplia problemática que la tradición doctrinal ha venido analizando dentro del epígrafe fuentes del Derecho.
Ahora bien, al abordar ese examen, no puede ignorarse que la problemática de las fuentes del Derecho se plantea en dos ámbitos netamente diferenciables (aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuanta por los estudiosos). De un lado, el de la identificación y valoración de los agentes de producción de los elementos que integran el OJ; de otro, el de la determinación y valoración de los distintos modelos normativos utilizados para dar forma de autentificación a esos elementos. En el primero (etiquetado como fuentes materiales) se pretende dilucidar cuáles son y qué protagonismo tienen los sujetos o instancias que pueden (o deben) ser considerados como creadores de esos elementos. En el segundo (bajo el rótulo fuentes formales) se intenta aclarar cuáles son los tipos normativos homologados por los OJ y cuál es el orden jerárquico que corresponde a cada uno.
1.1.Fuentes materiales
Según el profesor Pérez Luño, las fuentes jurídicas materiales son el conjunto de hechos que determinan la existencia de cada norma en unas determinadas coordenadas espacio-temporales. Parece preferible, sin embargo, reservar la expresión fuentes materiales del Derecho para referirse a los sujetos o agentes a los que corresponde, dentro de la organización social, la facultad de crear nuevas normas jurídicas. Y esa va a ser, en consecuencia, la perspectiva en que se va a situar la explicación de este apartado, advirtiendo previamente que la pregunta por tales fuentes ha de ser contestada a través de dos tipos básicos de análisis: el que apunta a la simple identificación de esos sujetos y el que intenta determinar la jerarquía u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos.
A)Sujetos sociales que tienen capacidad de crear Derecho
Frente al autismo metodológico de quienes, como el jurista austríaco H. Kelsen, han afirmado que las fuentes materiales del Derecho sólo pueden estar dentro del propio OJ de referencia, parece razonable entender que de lo que se trata realmente cuando se pregunta por los agentes creadores de Derecho es de averiguar cuáles son los sujetos de poder que, dentro de cada sistema de organización social, tienen atribuida la potestad de establecer normas jurídicamente vinculantes. De modo que la búsqueda de la fuentes en las que nace el Derecho tendrá que extenderse a todo el sistema de organización social del que cada OJ no es más que un sectorial subsistema normativo.
Se llegará así a dos interesantes conclusiones. En primer lugar y dentro del plano descriptivo, que el número y la identidad de los sujetos sociales que a través de las diversas épocas y en las distintas sociedades han actuado o actúan como instancias productoras de normas jurídicas son prácticamente ilimitados. En segundo lugar y dentro de un planteamiento valorativo, que el propio carácter constitutivamente social de la normatividiad jurídica apunta hacia la posibilidad y conveniencia de que los procesos de creación y desarrollo del Derecho estén abiertos a las aportaciones de todos los agentes sociales, dentro de una compleja interacción convergente.
B)Protagonismo que corresponde a los distintos sujetos dotados de capacidad creadora
En este punto ha de reconocerse que la primacía que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos ha variado profundamente de unas épocas a otras e, incluso dentro de la misma época, de unas a otras sociedades. Así, puede comprobarse cómo esa primacía ha ido pasando sucesivamente, a lo largo de la historia, de la comunidad social global a los órganos jurisdiccionales, de éstos al príncipe, del monarca al pueblo soberano constituido en asamblea legisladora y, finalmente, de las cámaras legislativas al reducido núcleo de dirigentes del gobierno y de los partidos políticos. El único elemento permanente parece ser, pues, la existencia de una práctica de atribución de la supremacía al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo social organizado. Ningún sujeto social está, por tanto predestinado a detentar en forma permanente el protagonismo de la actividad legisladora y ejercerá en cada circunstancia ese protagonismo el sujeto que logre imponer su poder socio-político de dirección.
Es cierto que, en referencia a los OJ estatales, hoy se sigue pensando mayoritariamente que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho es el Estado. Pero se piensa asimismo que esa primacía no implica exclusividad. Se entiende, más bien, que, junto al Estado (y, en alguna medida, dentro de él), existen otros múltiples sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurídicas. Lo que no impide reconocer al mismo tiempo que es el Estado el que actúa todavía (aunque tal vez no por mucho tiempo, dada la progresiva pérdida de autonomía de los Estados en favor de las organizaciones supraestatales) como última instancia garante y sustentadora de la juridicidad de todas las normas del OJ.
1.2.Fuentes formales
El estudio de los tipos normativos que actúan como formas vehiculares de expresión de las reglas del Derecho se ha estructurado también tradicionalmente en torno a dos tareas prioritarias: la identificación de tales formas y la determinación de su respectiva posición jerárquica dentro de los OJ. Y ambas tareas han estado mediatizadas casi siempre por la contaminación política y por los problemas específicos que afectan al estudio de las fuentes materiales. En principio, sin motivo suficiente, ya que ha de reconocerse que, puesto que un mismo tipo de norma puede ser empleado por distintos sujetos sociales, la forma con la que se inicia su existencia una regla jurídica no resuelve ni aclara por sí sola las objeciones que puedan oponerse al protagonismo del sujeto social que la ha creado.
A)Las principales formas de manifestación de la normatividad jurídica
Desde una perspectiva histórica, el dinamismo característico de la organización social ha sido acompañado siempre de una gran movilidad de las formas utilizadas por los distintos grupos humanos para expresar las diferentes normas jurídicas que habrían de regir el comportamiento de sus miembros. Así, las leyes, las costumbres, los estatutos, los pactos, los precedentes judiciales, la doctrina jurídica, los principios generales o las resoluciones de los jueces han sido formas expresivas utilizadas por los diferentes sujetos sociales que han ido detentando la capacidad jurídica creadora dentro de los grupos humanos a lo largo de la historia.
Es cierto, sin embargo, que en relación con lo que ocurre en la actualidad, podría afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurídica las vías de manifestación del Derecho que acaparan la atención y el interés polémico de los estudiosos. Pero no siempre se tiene claro cuáles son realmente esas fuentes formales en cada OJ, como pone al descubierto el examen de lo que opina al respecto la doctrina española.
B)Jerarquía de las "fuentes formales"
La otra gran pregunta que ha venido formulándose la doctrina tradicional cuando afrontaba la problemática relativa a las "fuentes formales del Derecho" era la de la respectiva posición jerárquica que corresponde ocupar a cada una de esas fuentes dentro de los OJ. Una pregunta cuyos intentos de respuesta estaban también contaminados casi siempre por la pugna de intereses abiertamente políticos.
La destacada importancia que le ha sido atribuida tradicionalmente a la fijación del orden de prioridad o jerarquía de las diversas "fuentes formales" no radicaba en la propia significación de estas fuentes, sino en la polémica real que encubría: la lucha por el predominio de los sujetos cuya fuerza o poder jurídico se manifestaba a través de las diferentes formas cuya primacía se debatía. De modo que, en verdad, la discusión teórica acerca de la preferencia de una fuente formal o de otra no ha sido más que un reflejo o enmascaramiento de las discusiones a propósito del cuál es o debe ser el sujeto social que ostenta el poder jurídico-político máximo. Y así, por ejemplo, las enconadas disputas que se desarrollaron en el seno de la doctrina jurídica tras la revolución francesa en torno a la primacía de la ley o de la costumbre en el orden de las fuentes fueron en gran medida un simple reflejo de la dura lucha que hubo de mantener el triunfante poder de la burguesía liberal (leyes) contra la resistencia tradicionalista y contrarrevolucionaria (costumbres).
Ha de reconocerse, en consecuencia, que la pregunta por la jerarquía de las fuentes formales del Derecho está condenada a no tener más que respuestas cuya validez quedará siempre histórica e ideológicamente circunscrita, de modo que sólo será posible llegar a unas pocas conclusiones dotadas de cierta fiabilidad. Por ejemplo, la de que la costumbre, la práctica judicial y la doctrina legal fueron, por ese orden y durante largo tiempo, los principales tipos de nomas que integraban los OJ de las sociedades organizadas. O la de que, posteriormente, el creciente poder acumulado por los gobernantes de las organizaciones políticas centralizadas fue abriendo camino a un nuevo tipo de norma, la ley que terminaría convirtiéndose en la forma jurídica predominante y casi exclusiva. Y esta es la situación que vivimos en la actualidad.
Hoy la ley, apoyada en el poder de las organizaciones estatales, para-estatales o supra-estatales, ocupa todavía la primera posición de la jerarquía normativa en la gran mayoría de los OJ, especialmente en los continentales. Pero, a pesar de la gran fortaleza que manifiestan en este momento, no puede predecirse hasta cuándo se extenderá el dominio de las concepciones jurídico-políticas que sostienen esta visión.
