6.1. Las servidumbres susceptibles de usucapión: continuas y aparentes
El Código sólo considera susceptibles de adquisición mediante usucapión a las servidumbres que, simultáneamente, sean continuas y aparentes. En efecto, sendos preceptos legales lo ordenan así por activa y por pasiva:
- Por activa, expresa el art. 537: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años".
- Por pasiva, establece el art. 539 que "Las servidumbres continuas no aparentes, y las discontinuas, sean o no aparentes, sólo podrán adquirirse en virtud de título".
Cualquier servidumbre que no reúna las características de continuidad y apariencia, consista en lo que consista, no es susceptible de adquisición o constituirse mediante usucapión. En consecuencia:
- Serían usucapibles las servidumbres de acueducto, luces y vistas... por ser continuas y aparentes.
- No podrían adquirirse por usucapión la servidumbre de paso, por ser discontinua.
6.2. El cambio normativo habido en el momento codificador
La opción legal asumida por el Código, es de extracción francesa, "las servidumbres discontinuas y no aparentes, no pueden establecerse más que a través de títulos".
La reducción del alcance de la usucapión en relación con la constitución de las servidumbres es un corolario más de los presupuestos socio-políticos del movimiento codificador: la libertad de predios. El codificador estableció reglas adecuadas en la materia, coherentes con el conjunto del sistema patrimonial, por mucho que algunos autores prefieran siempre resaltar la presunta bondad técnica de las reglas pretéritas, en un exceso de conservadurismo que a nada conduce. En los Códigos, pues, hay libertad de predios; pero hay también plena libertad de constitución de servidumbres. Ante tales "libertades", la mayor o menor amplitud del juego de la prescripción adquisitiva se ha de difuminar o palidecer tal y como le corresponde: se trata de una cuestión menor y de escasa importancia, respecto de la que no merece hablar de criterio restrictivo o restricción del legislador, cual si de una verdadera libertad (de expresión, de domicilio o residencia, etc.) estuviéramos hablando.
6.3. El plazo veinteñal de usucapión
Es absolutamente terminante el Código al establecer que "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren... por la prescripción de 20 años" (art. 537).
Por tanto, la doctrina suele coincidir de forma casi unánime en que, conforme a la propia previsión del art. 1938, el art. 537 constituye una regla de usucapibilidad especial para las servidumbres y que, en consecuencia:
- El plazo prescriptivo es veinteñal por haberlo establecido así el legislador.
- En la usucapión de servidumbres no se exige buena fe y justo título, sino sólo la posesión ad hoc.
- La usucapión sólo es viable respecto de las servidumbres continuas y aparentes, si bien no es desconocida su aplicación a la servidumbre de paso en los derechos civiles especiales o forales.
6.4. El cómputo del plazo
Las reglas relativas al cómputo del plazo se encuentran establecidas en el art. 538, según el cual se computará el tiempo:
- En las positivas "desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre, hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente".
- En las negativas "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre".
Pero si sólo son susceptibles de usucapión las servidumbres continuas y aparentes, conforme a los arts. 537 y 539, ¿cómo es posible que el artículo intermedio se refiera a las negativas que, por principio, son no aparentes conforme a la enseñanza clásica?
El Tribunal Supremo concluye que en efecto pueden existir servidumbres aparentes y continuas que, al mismo tiempo deben ser consideradas negativas: como ya hemos dicho, el caso más sobresaliente es de la servidumbre de luces y vistas, calificado por la jurisprudencia como servidumbre negativa cuando la ventana o el hueco ha sido abierto en la pared propia del fundo dominante.
La STS 317/2016 de 13 de mayo, considera la servidumbre de luces y vistas como negativa y, por esta razón, no susceptible de adquirirse por prescripción de 20 años, como afirma su FJ 2.5: "La SAP entiende en síntesis que no hay título constitutivo de las servidumbres, sino un acuerdo de mera tolerancia entre los respectivos progenitores de las partes, sin que el transcurso de 20 años permita prescripción adquisitiva tratándose de una servidumbre de luces y vistas, en el presente caso negativa por haberse abierto los huecos en pared propia".
