Desde la aprobación del Código Civil francés, todos los Códigos latinos contienen uno o varios artículos cuyo objetivo radica en otorgar relevancia constitutiva al hecho de que existan signos ostensibles de servicio entre fincas de las que posteriormente pasa a ser titular una persona diferente por cualquier título transmisivo. Ejemplo: se vende la mitad o un tercio de una finca existiendo en la porción restante un camino que la une con la vía pública, o una acequia de traída de aguas.
El Código se refiere a tales supuestos en un solo art. 541, que establece lo siguiente: "La existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura".
5.1. Requisitos o presupuestos de la constitución de servidumbre por signo aparente
Los distintos requisitos de la constitución de servidumbre por signo aparente podrían considerarse así:
Existencia de signo aparente: situación objetiva de relación de servicio entre fincas. El art. 541 requiere en primer lugar "la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas". Debe de tratarse de un signo o de una situación constatable que permita concluir que entre dos predios o dos sectores de una finca posteriormente dividida existe una relación de servicio característica de la servidumbre (un camino, una ventana, etc).
Bastaría decir que el precepto no habla de "existencia de servidumbre", sino de "existencia de un signo aparente de servidumbre", la cual podría considerarse existente de no pertenecer el terreno o sector dominante y sirviente a la misma persona. En todo caso, es claro que las "dos fincas" (o, en su caso, fincas en un número superior a dos) deben existir en el momento final, cuando se produzca el acto transmisivo al que en seguida nos referiremos.
Signo establecido y/o mantenido por el propietario. El signo aparente y acreditativo de la relación de servicio entre las fincas debe haber sido establecido y/o mantenido por el propietario que lleve a cabo el acto de enajenación. Ello significa que:
- El signo aparente puede haber sido establecido por anteriores propietarios, pero el actual lleva a cabo la enajenación sin realizar acto obstativo alguno de la constitución de la servidumbre (Ej. SSTS 10 de octubre de 1957, 26 de enero de 1971).
- Que el mismo propietario actual haya establecido u ocasionado la situación fáctica de la que deriva la servidumbre.
- Que el signo haya sido creado por otros poseedores del inmueble (arrendatario, usufructuario, etc.) y que el propietario lo haya mantenido o conservado.
Enajenación, división o segregación de fincas. El supuesto de hecho del art. 541, requiere al menos que una finca se divida en dos y que una de tales partes se enajene a un tercero. Pero también ha reiterado la jurisprudencia que el precepto es aplicable a los supuestos de división de la cosa común (STS 27 de octubre de 1974), sea en dos o más partes.
El acto de enajenar a que se refiere el art. 541 debe ser interpretado en sentido amplio como cualquier transmisión, sea por el título que sea, que conlleve la división y segregación de la finca matriz en dos o más fincas resultantes.
Además, la utilidad representada por tal servidumbre se eleva a la condición de requisito: en este sentido, la STC 85/2016 fija como doctrina jurisprudencial que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el art. 541, únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.
5.2. Actos obstativos a la constitución de la servidumbre
En línea con lo anteriormente expresado, si se dan los presupuestos legalmente determinados existe "título para que la servidumbre continúe activa o pasivamente" y, en consecuencia, el dueño del predio dominante puede exigir su puesta en ejercicio, salvo que la realización de cualquiera de los dos actos contemplados excluya el nacimiento (o, en su caso, pervivencia) de la servidumbre. Tales actos son exclusivamente:
- Expresar lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de las fincas.
- Hacer desaparecer los signos antes del otorgamiento de la escritura.
En cambio, la voluntad tácita o incluso manifestada a terceros del transmitente, en sí misma considerada, carece de virtualidad para impugnar la constitución de la servidumbre. Por su parte, la jurisprudencia ha reiterado que no puede ser suficiente "para adoptar una solución contraria (al art. 541) el que en el documento de enajenación de cualquiera de las fincas se hiciera constar que se adquirió libre de cargas".
