4.1. La libertad de constitución de servidumbres
Siendo la propiedad "libre", también es muy libre el propietario de una finca para someterla a servidumbre, tal y como se consagra en el art. 594: "Todo propietario de una finca puede establecer en ella las servidumbres que tenga por conveniente, y en el modo y forma que bien le pareciere, siempre que no contravenga a las leyes ni al orden público". El parecido de dicho tenor literal con el relativo a la libertad contractual o principio de autonomía privada contenido en el art. 1255 es asombroso:
- Ambos preceptos parten de la base de que el particular (contratante o propietario) puede "establecer los pactos o servidumbres que tenga por conveniente".
- Coinciden ambos preceptos en señalar que los límites del libre albedrío del titular del derecho subjetivo vienen fijados por el hecho de que su actuación sea contraria o contravenga a las leyes o al orden público.
Conocido el alcance de la autonomía contractual, verdadera piedra angular de las relaciones económicas, está claro que el legislador reconoce un amplísimo campo de actuación al propietario en relación con la posibilidad de constitución de servidumbres, ya sean prediales, ya personales. Pues el art. 594 no sólo le permite "establecer...las servidumbres que tenga por conveniente...sino en el modo y forma que bien le pareciere". Existe pues una absoluta libertad de actuación en la materia, pudiendo el propietario imponer a su finca cuantas servidumbres considere oportunas sin violentar la ley o el orden público.
En términos prácticos y reales, resulta irreal e ilusorio comparar siquiera la autonomía contractual con la libertad de constitución de servidumbres, pues estos últimos gravámenes representan un aspecto tan limitado y marginal en relación con el señorío y tenencia de las cosas que, sin excesivo riesgo, puede afirmarse que la libertad de constitución de servidumbres encuentra escasísima aplicación práctica, ahora y en el pasado (basta contrastar los índices de cualquier recopilación de jurisprudencia). Dicho más drásticamente, las servidumbres voluntarias son prácticamente inexistentes , y en la escasa medida en que aparecen, suelen tener por objeto el establecimiento de un gravamen estructurado alrededor o en el entorno de cualquiera de los tipos legales de servidumbre predial incrementando las facultades del predio dominante o ampliando el servicio que presta al predio sirviente.
4.2. Título, contenido y relación de servicio en las servidumbres voluntarias
El Código, partiendo de la libertad de constitución mediante pacto, se limita por tanto a establecer una regla general concorde con el punto de partida: "El título y, en su caso, la posesión de la servidumbre adquirida por prescripción, determinan los derechos del predio dominante y las obligaciones del sirviente" (art. 598). Esto es, el contenido concreto de cualquier servidumbre voluntaria habrá de ser extraído del título constitutivo (contrato, testamento, dación en pago...) o del efectivo y concreto ejercicio de los actos de servidumbre en el supuesto de que ésta se haya conseguido por usucapión, sin que propiamente hablando haya existido título constitutivo, sino possessio ad usucapionem.
Ante la posibilidad de que resulte indeterminado el contenido de la servidumbre, el Código establece como regla supletoria la aplicación de "las disposiciones del presente título que le sean aplicables". La idea de servicio, utilidad o beneficio en favor del predio dominante y su configuración como gravamen o carga real de carácter duradero (y, en no pocos casos, tendencialmente perpetuo) son características inherentes a la propia figura de la servidumbre, con independencia de que su fuente constitutiva sea la ley o la voluntad de los particulares: por tanto, la relación de servicio debe encontrarse también presente en las servidumbres voluntarias.
Conviene resaltar, al respecto, la STS 205/2016 de 5 de abril, referida a un supuesto de servidumbre de paso voluntaria constituida por la vendedora de una finca sobre otra finca de su propiedad a favor de los compradores. El Tribunal Supremo razona que "la servidumbre de paso objeto del litigio es una servidumbre voluntaria, constituida al amparo del art. 594 CC […]. Con este precepto, trasunto del art. 348 CC, se consagra el principio de la autonomía de la voluntad como fuente normativa de las servidumbres voluntarias, y el principio de libertad, por el que cualquier utilidad puede servir de fundamento para la constitución de las servidumbres […]. Dentro de la modalidad de constitución por título el supuesto más normal es el contrato. El contrato puede tener por objeto específico la constitución de la servidumbre, o bien que ésta se incluya en un contrato de contenido más amplio…".
4.3. Reglas particulares
A parte de lo dicho, el Código no contiene más reglas generales sobre las servidumbres voluntarias. En cambio, sí recoge una serie de reglas particulares:
- La regla general en relación con las obras necesarias para el ejercicio de la servidumbre consiste, como ya sabemos, en que el propietario del fundo dominante corre con los consiguientes gastos. El art. 599 parte del supuesto contrario, de que se haya pactado que será el propietario de la finca sirviente quien se obligue "a costear las obras necesarias para el uso y conservación de la misma (servidumbre)". En tal caso, prevé la norma, podrá liberarse de la carga de costear las obras "abandonando su predio al dueño del dominante"; esto es, transfiriendo la propiedad del fundo sirviente al dueño del dominante.
- Otra serie de reglas particulares se encuentra comprendida en los art. 595 a 597, relativos a casos de pluralidad de titulares de derechos reales sobre la finca en que haya de recaer la servidumbre, para determinar quién tiene o no facultades suficientes a efectos de constituir una posible servidumbre voluntaria.
