Contenido y efectos de la hipoteca

La constitución de la hipoteca no priva en absoluto a los sujetos en ella interesados de la capacidad de disposición de su posición jurídica respectiva:

1. Los bienes inmuebles (sean cosas propiamente dichas, sean derechos) pueden ser enajenados por el deudor hipotecante, aunque pesen sobre ellos una o varias hipotecas. Aparece el adquirente del bien hipotecado, técnicamente tercer poseedor del bien hipotecado aunque realmente no sea tal poseedor, sino verdadero titular o propietario.
2. El acreedor hipotecario puede ceder o transmitir su posición jurídica, El crédito hipotecario puede enajenarse o cederse en todo o en parte, siempre que se haga en escritura pública, de la cual se dé conocimiento al deudor y se inscriba en el Registro. El adquirente del crédito o cesionario se subrogará en la posición jurídica del cedente, convirtiéndose así en el nuevo acreedor hipotecario.

La hipoteca depende del cumplimiento o incumplimiento de la obligación asegurada:

1. En caso de cumplimiento exacto y total de la obligación principal ésta habrá de considerarse extinguida y, por tanto, también habrá de privarse de efectos a la hipoteca.
2. Cuando el deudor incumpla, el acreedor hipotecario podrá hacer efectivo el ius distrahendi propio de la garantía real a través de los procedimientos de ejecución .
3. De forma preventiva, el acreedor hipotecario podrá asimismo ejercitar la acción de deterioro o devastación si el comportamiento del propietario de la cosa hipotecada conlleva el deterioro de la cosa o del derecho sobre el que recae la garantía.

1.1. La venta de finca hipotecada

Está claro que los bienes sometidos a hipoteca pueden ser objeto de libre disposición por su propietario, sería radicalmente nula (y por tanto, no susceptible de inscripción en el Registro) la estipulación en cuya virtud el deudor hipotecario fuese privado de ella.

En el caso de que la cosa hipotecada pertenezca a otro, sería ilógico concluir que el deudor puede transmitir válidamente la cosa objeto de la hipoteca, lo que sin embargo, no obsta a la validez contractual de la venta de cosa ajena.

En el supuesto de que el deudor hipotecante transmita a un tercero la propiedad de la finca o el derecho que fuera objeto de hipoteca, es decir, la venta de cosa hipotecada, puede llevarse a cabo de distintas maneras:

• Puede subrogarse en la posición del deudor hipotecante (que, naturalmente, es también el deudor hipotecario),
• Adquirir la cosa con la carga de la hipoteca, pero sin asumir la responsabilidad personal que, como complemento de la hipotecaria, pesaba sobre el deudor hipotecario.

A) La subrogación del adquirente: la asunción liberatoria

En caso de venta de finca hipotecada, si el vendedor y el comprador hubieren pactado que el segundo se subrogará no sólo en las responsabilidades derivadas de la hipoteca, sino también en la obligación personal con ella garantizada, quedará el primero desligado de dicha obligación, si el acreedor prestase su consentimiento expreso o tácito (art. 118.1 LH).

La venta de cosa hipotecada determinante de la asunción por el adquirente de la condición de deudor hipotecario exige el consentimiento de las tres personas interesadas: el vendedor (deudor hipotecante en su día y deudor hipotecario en el momento de vender), el comprador (que pasa a ser el nuevo deudor hipotecario) el acreedor hipotecario.

El primitivo deudor hipotecario deja de serlo ("queda desligado") tanto respecto de la responsabilidad hipotecaria propiamente dicha cuanto de la obligación personal.

Así pues, la adquisición por el comprador de la condición de deudor hipotecario, supone para el primitivo deudor hipotecario la liberación de la deuda u obligación principal.

El comprador del bien hipotecado es tan deudor hipotecario cuanto lo fue el deudor hipotecante desde el momento en que constituyó la hipoteca hasta que realizó la venta subrogando (con consentimiento del acreedor hipotecario) en su posición al comprador.

Este último no puede ser considerado tercer poseedor, sino que asume "las responsabilidades derivadas de la hipoteca" y "de la obligación personal con ella garantizada". Responde del cumplimiento de tales obligaciones tanto con el bien gravado con la hipoteca, como con su restante patrimonio.

B) La transmisión de la finca: el tercer poseedor

Se habla de tercer poseedor cuando la venta del bien hipotecado tiene lugar sin que el adquirente asuma la responsabilidad personal derivada de la obligación garantizada. El adquirente responde únicamente con los bienes hipotecados.

El tercer poseedor no es deudor, ni por tanto puede ser considerado responsable. Por eso precisamente se ha dado en denominarlo tercer poseedor.

El art. 118.2 LH señala que "Si no se hubiere pactado la transmisión de la obligación garantizada, pero el comprador hubiere descontado su importe del precio de la venta, o lo hubiere retenido y al vencimiento de la obligación fuere ésta satisfecha por el deudor que vendió la finca, quedará subrogado éste en el lugar del acreedor hasta tanto que por el comprador se le reintegre el total importe retenido o descontado".

El vendedor, pues, sigue siendo el deudor de la obligación personal de reintegrar el crédito, la operación realizada no cuenta, por principio y por lo general, con el conocimiento y la anuencia del acreedor hipotecario, quien seguirá reclamando al deudor hipotecante o deudor hipotecario, como si no se hubiere producido la transmisión. Por eso, si el deudor hipotecario es el que efectivamente paga se subroga legalmente en la posición del acreedor hipotecario.

El verdaderamente interesado en que no se produzca impago alguno de las amortizaciones hipotecarias es precisamente el tercer poseedor, ya que la eventual ejecución hipotecaria afecta a un bien que ya es suyo.

1.2. La subrogación hipotecaria a instancia del deudor

A) La Ley 2/1994, de subrogación y modificación de los préstamos hipotecarios

Dicha ley introduce un supuesto legal de subrogación que puede poner en juego el deudor hipotecario cuando le convenga, sin necesidad de contar con el consentimiento del acreedor hipotecario y aunque no conste en él la posibilidad de amortización anticipada. Ha tenido varias reformas, la última en 2003.

El fondo del tema radica en permitir que el deudor hipotecario pueda subrogar su hipoteca a otro acreedor que le ofrezca mejores condiciones en relación con el tipo de interés (cambiar de Banco). Se trata de una medida legislativa que tiene por objeto beneficiar a los deudores hipotecarios permitiéndole adecuarse al descenso de los tipos de interés habido en los últimos años.

B) La ampliación de supuestos novatorios de carácter modificativo operada por la Ley 41/2007

El preámbulo de la Ley 41/2007 declara: "... la novación de los préstamos hipotecarios en beneficio del deudor se ve dificultada por la interpretación restrictiva que del concepto de novación modificativa hacía la Ley 2/1994. Lo que ahora se adopta es una interpretación más amplia de cuándo existe novación modificativa, de manera que se considera que existe modificación y no extinción de la relación jurídica y constitución de una nueva en los siguientes supuestos: ampliación o reducción de capital, la prestación o modificación de las garantías personales, alteración de las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente; alteración del plazo, del método o sistema de amortización y de cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo".

Conforme a ello, el art. 4 establece:

1. En la escritura de subrogación sólo se podrá pactar la modificación de las condiciones del tipo de interés, tanto ordinario como de demora, inicialmente pactado o vigente, así como la alteración del plazo del préstamo, o ambas.
2. Cuando el prestamista sea una de las entidades a que se refiere el art. 1 de esta Ley, las escrituras públicas de modificación de préstamos hipotecarios podrán referirse a una o varias de las circunstancias siguientes:
   1. la ampliación o reducción de capital;
   2. la alteración del plazo;
   3. las condiciones del tipo de interés inicialmente pactado o vigente;
   4. el método o sistema de amortización y cualesquiera otras condiciones financieras del préstamo;
   5. la prestación o modificación de las garantías personales.
3. Las modificaciones previstas en los apartados anteriores no supondrán, en ningún caso, una alteración o pérdida del rango de la hipoteca inscrita excepto cuando impliquen un incremento de la cifra de responsabilidad hipotecaria o la ampliación del plazo del préstamo por este incremento o ampliación.