El procedimiento especial de ejecución hipotecaria

7.1. Introducción: de la Ley Hipotecaria a la LEC-2000

Ante el incumplimiento de la obligación asegurada, el acreedor hipotecario ejercita sus derechos a través del llamado procedimiento judicial sumario, regulado con gran detalle (dada la importancia de la materia) en los arts. 131 y ss LH.

El carácter sumario del procedimiento judicial y la limitación de las excepciones con que cuenta el deudor (cuyo deber, recordémoslo, es pagar y, de no hacerlo, someterse a las consecuencias pactadas o legalmente establecidas), ha determinado incluso que algunos deudores hayan pretendido sustraerse a los efectos del incumplimiento alegando ante el Tribunal Constitucional la inconstitucionalidad del procedimiento. Sin embargo, para el Tribunal Constitucional no existe duda al respecto, habiendo establecido en reiteradas ocasiones la adecuación al Derecho del procedimiento en cuestión.

7.2. Incidencia de la Ley 19/2015 en la LEC-2000

La Ley 19/2015 de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia, pone en marcha el sistema de subastas electrónicas a través del Portal Electrónico único de Subastas judiciales en la Agencia Estatal BOE respecto de las subastas judiciales derivadas de procedimientos de ejecución.

El responsable de la subasta será un Letrado de la Administración de Justicia que la iniciará, ordenará y controlará "a través de una relación electrónica privilegiada con el Portal de Subastas" medio por el cual, "finalizada la subasta y mediante información certificada, se remitirán en forma ordenada las pujas realizadas comenzando por la vencedora".

Finalmente, debemos mencionar los cambios introducidos en la LEC en materia de ejecución y respecto de la subasta electrónica, sucesivamente, por las Leyes 19/2015 y 42/2015, para lo que debe confrontarse las sucesivas redacciones del art. 648 LEC.

7.3. Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea

La STJUE de 14 de marzo de 2013 ha obligado a considerar que en la venta extrajudicial se introduzca la posibilidad de que el Notario pueda suspender la misma cuando las partes acrediten que se ha solicitado al órgano judicial competente, en la forma prevista por el art. 129 LH, que dicte resolución decretando la improcedencia de dicha venta, por existir cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario, o su continuación sin la aplicación de las cláusulas abusivas.

La STJUE de 17 de julio de 2014 decreta contrario al art. 47 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea el procedimiento de oposición a la ejecución hipotecaria previsto en el art. 695 LEC, en cuanto el consumidor o deudor ejecutado no puede recurrir en apelación contra la resolución que desestime su oposición mientras que el profesional o acreedor ejecutante, en cambio, sí puede interponer apelación contra la resolución que acuerde el sobreseimiento de la ejecución o que declare la inaplicación de una cláusula abusiva. Esto determinó la publicación del RD-Ley 11/2014 para su corrección.

7.4. Presupuestos de aplicación

Aunque la mayor de las escrituras de hipoteca otorgadas en favor de los Bancos contienen una referencia expresa al derogado art. 131, el procedimiento judicial sumario, antes, y el procedimiento especial de ejecución hipotecaria, ahora, no requiere propiamente hablando pacto expreso entre las partes. El procedimiento judicial resulta aplicable aunque las partes no hayan establecido convenio al respecto, por tratarse de una norma de carácter procesal de contenido imperativo. "Para que pueda tramitarse la reclamación con arreglo al procedimiento judicial sumario será indispensable que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta, y un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones", decía el derogado art. 130.1 LH.

El art. 682.2 LEC, tras su modificación por la Ley 19/2015 dice: "Cuando se persigan bienes hipotecados, las disposiciones del presente capítulo se aplicarán siempre que, además de lo dispuesto en el apartado anterior, se cumplan los requisitos siguientes:

1. Que en la escritura de constitución de la hipoteca se determine el precio en que los interesados tasan la finca o bien hipotecado, para que sirva de tipo en la subasta, que no podrá ser inferior, en ningún caso, al 75% del valor señalado en la tasación que, en su caso, se hubiere realizado.
2. Que, en la misma escritura, conste un domicilio, que fijará el deudor, para la práctica de los requerimientos y de las notificaciones. También podrá fijarse, además, una dirección electrónica a los efectos de recibir las correspondientes notificaciones electrónicas, en cuyo caso será de aplicación lo dispuesto en el art. 660.1.

En la hipoteca sobre establecimientos mercantiles se tendrá necesariamente por domicilio el local en que estuviere instalado el establecimiento que se hipoteca".

El primero de tales requisitos viene exigido por la necesaria determinación de la llamada responsabilidad hipotecaria. La exigencia de fijación del domicilio del deudor es una consecuencia del deber establecido a cargo del acreedor hipotecario de requerir siempre de pago al deudor y, en su caso, al hipotecante no deudor o al tercer poseedor contra quienes se hubiere dirigido la demanda.

Conforme al art. 130 LH el procedimiento de ejecución directa contra los bienes hipotecados sólo podrá ejercitarse como realización de una hipoteca inscrita, sobre la base de aquellos extremos contenidos en el título que se hayan recogido en el asiento respectivo.

7.5. Referencias de carácter procesal: demanda y subasta

El procedimiento especial de ejecución hipotecaria se inicia a través de la oportuna demanda y la acreditación de haber requerido al deudor de pago.

Si procede la admisión de la demanda, y se han unido a ella los documentos exigidos por la LEC (entre los que asume gran protagonismo el requerimiento de pago al deudor "... se reclamará del Registrador certificación en la que consten los extremos a que se refiere el apartado 1 del art. 656, así como inserción literal de la inscripción de hipoteca que se haya de ejecutar, expresándose que la hipoteca en favor del ejecutante se halla subsistente y sin cancelar o, en su caso, la cancelación o modificaciones que aparecieren en el Registro. En todo caso, será de aplicación lo dispuesto en el apartado 3 del art. 656.

El registrador hará constar por nota marginal en la inscripción de hipoteca que se ha expedido la certificación de dominio y cargas, expresando su fecha y la existencia del procedimiento a que se refiere.

En tanto no se cancele por mandamiento judicial dicha nota marginal, el Registrador no podrá cancelar la hipoteca por causas distintas de la propia ejecución...".

La referida certificación viene a ser una especie de radiografía jurídica de la situación de la finca hipotecada en el momento de iniciación del procedimiento de ejecución y constituye una pieza clave del mismo.

Seguidamente, a instancia asimismo del actor, el juez debe ordenar la subasta de la finca a través de los oportunos edictos. Para participar en la subasta (art. 647 LEC) los licitadores deben "estar en posesión de la correspondiente acreditación, para lo que será necesario haber consignado el 5% del valor de los bienes. La consignación se realizará por medios electrónicos a través del Portal de Subastas, que utilizará los servicios telemáticos que la AEAT pondrá a su disposición. Aclara la Ley que "sólo el ejecutante o los acreedores posteriores podrán hacer postura reservándose la facultad de ceder el remate a un tercero".

La LEC opta claramente por el sistema de subasta única, admitiendo que pretende con ello evitar el malbaratamiento y la pérdida del valor del bien objeto de ejecución.

La Ley 19/2015 y 42/2015 modifican de manera sucesiva el art. 648 LEC estableciendo las reglas que regirán la subasta electrónica: "La subasta electrónica se realizará con sujeción a las siguientes reglas:

1. La subasta tendrá lugar en el Portan de la Agencia Estatal BOE.
2. La subasta se abrirá transcurridas, al menos, 24h desde la publicación en el BOE.
3. Una vez abierta, sólo se podrán hacer pujas electrónicas.
4. Para poder participar, los interesados deberán estar dados de alta como usuarios del sistema, accediendo al mismo mediante mecanismos seguros.
5. El ejecutante, el ejecutado o el tercer poseedor, podrán enviar al Portal de subastas toda la información de que dispongan sobre el bien objeto de licitación.
6. Las pujas se enviarán telemáticamente a través de sistemas seguros de comunicación".

De otro lado, el art. 649 LEC preceptúa que "la subasta admitirá posturas durante 20 días naturales desde su apertura.

La suspensión de la subasta durante 15 días llevará consigo la devolución de las consignaciones".

Por su parte, dispone el art. 670.1 LEC que "si la mejor postura fuera igual o superior al 70% del valor por el que el bien hubiere salido a subasta, el Letrado de la Administración de Justicia, mediante decreto, aprobará el remate en favor del mejor postor".

7.6. La posesión interina de la finca hipotecada y el pacto anticrético

Si el deudor no atiende el requerimiento de pago el actor podrá pedir que se le confiera la administración o posesión interina de la finca, si así se hubiese pactado en la escritura de constitución de la hipoteca o tuviere reconocido expresamente ese derecho por alguna Ley.

El acreedor percibirá en dicho caso las rentas vencidas y no satisfechas, si así se hubiese estipulado, y los frutos y rentas posteriores, cubriendo con ellos los gastos de conservación y explotación que la misma finca exija y después de su propio crédito.

Las facultades del acreedor hipotecario requieren un pacto expreso, lo que otorga al acreedor facultades anticréticas. El acreedor hace suyo los frutos en cuanto tal y no es mero administrador de ellos, como suele ser frecuente en los restantes casos de la llamada administración judicial (art. 690 LEC).

7.7. La cancelación de las cargas y gravámenes posteriores

Verificado el remate o la adjudicación y consignado, en su caso, el precio, se dictará de oficio auto aprobándolos y ordenando la cancelación de la hipoteca que garantizaba el crédito del actor y, en su caso la de todas las inscripciones y anotaciones posteriores a la inscripción de aquélla. despachándose al efecto el oportuno mandamiento, en el que se hará constar que se hicieron las notificaciones, que el valor de lo vendido o adjudicado fue igual o inferior al importe total del crédito del actor, y en el caso de haber superado, que se consigno el exceso […] a disposición de los acreedores posteriores (art. 674 LEC).

A instancia del adquirente se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

7.8. La ejecución hipotecaria y la subsistencia de los arrendamientos

Los arrendamientos anteriores a la constitución de la hipoteca deberían considerarse subsistentes. En cambio, los celebrados con posterioridad a la inscripción de la hipoteca, con carácter general deberían declararse extinguidos.

Sin embargo, la cuestión dista de ser tan clara, pues en la última década del siglo XX algunas sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han venido a enturbiar el entendimiento tradicional de la materia, declarando que los arrendamientos posteriores a la hipoteca sólo podrán ser declarados extinguidos si se han celebrado fraudulentamente en perjuicio de l acreedor hipotecario. En caso de ejecución y no habiéndose acreditado el carácter fraudulento de los contratos, no procedería el lanzamiento de los arrendatarios y el adjudicatario habría adquirido la propiedad de un inmueble sometido a una carga posterior pese a su falta constancia en el Registro.

A pesar de que tal conclusión jurisprudencial supone una importantísima quiebra de principios cardinales en nuestro sistema jurídico patrimonial

La LEC regula tal cuestión en el art. 661 que ha sido modificado por la Ley 19/2015.

7.9. La anticipación del vencimiento del crédito hipotecario

El art. 693 LEC requiere la necesaria constancia por el Notario, en la escritura de constitución, y por el Registrador, en el asiento registral correspondiente, del supuesto regulado en tal artículo en que el deudor dejare de pagar una parte del capital del crédito o de los intereses, cuyo abono deba hacerse en plazos, estableciendo que si vencieren al menos 3 plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo al menos equivalente a 3 meses y fuera necesario enajenar el bien hipotecado, y aún quedando por vencer otros plazos de la obligación, se realizará la venta y se transferirá la finca al comprador con la hipoteca correspondiente a la parte del crédito que no estuviere satisfecha. Esto es, se continúa otorgando la debida protección al acreedor al procurarse la venta del inmueble para satisfacer su crédito, pero se obliga al adquirente a respetar la hipoteca siempre que queden por vencer otros plazos de la obligación.

Por otra parte, el art. 693.2 LEC establece que, si se hubiese convenido el vencimiento total en el caso de falta de pago de, al menos, 3 plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago o un número de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligación por un plazo, al menos, equivalente a 3 meses, y este convenio constase en la escritura de constitución, podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado, por capital y por intereses; pudiendo el acreedor solicitar que, sin perjuicio de que la ejecución se despache por la totalidad de la deuda, se comunique al deudor que, hasta el día señalado para la celebración de la subasta, podrá liberar el bien, consignando la cantidad exacta que por principal e intereses estuviere vencida en la fecha de la presentación de la demanda incrementada, en su caso, con los vencimientos del préstamo y los intereses de demora que se vayan produciendo a lo largo del procedimiento y resulten impagados en todo o en parte.

Para el caso de que el bien hipotecado fuese la vivienda habitual, el deudor podrá, aun sin consentimiento del acreedor, liberar el bien mediante la consignación de las cantidades expresadas en el párrafo anterior. Liberado un bien por primera vez, podrá liberarse en segunda o ulteriores ocasiones siempre que, al menos, medien 3 años entre la fecha de la inicial y la del requerimiento de pago del acreedor.

7.10. Otras formas de realización de los bienes hipotecados

A partir de la entrada en vigor de la nueva LEC, la subasta judicial ha dejado de ser el único medio para la realización de los bienes hipotecados, pues la LEC ha considerado oportuno establecer otros medios o vías de realización de los bienes:

1. Los bienes o derechos....se realizarán en forma convenida entre las partes e interesados y aprobada por el tribunal, con arreglo a lo previsto en esta Ley.
2. A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos:
   1. Enajenación por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma previstos en esta Ley
   2. Subasta judicial.
   3. Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados los bienes, se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.

Así pues, la subasta resulta ser un procedimiento o medio de realización de carácter subsidiario, pues las partes pueden acudir tanto al "convenio de realización" cuanto a la que podríamos llamar " enajenación mediante entidad especializada" .

A) Convenio de realización

Para que la realización del bien tenga lugar a través de esta vía, que no es más que un simple acuerdo entre las partes para que alguien que esté interesado se quede con el bien, la ley exige que tenga lugar una comparecencia ante el juez a solicitud del ejecutante, el ejecutado o quien tenga interés directo en la ejecución, siempre con la conformidad del ejecuntate, a la que podrán asistir personas invitadas por cualquiera de las partes, que consignando estén dispuestas a adquirir el bien por un precio previsiblemente superior al que pudiera alcanzarse en subasta judicial.

A través de esta vía , previo acuerdo de las partes, tiene lugar la venta del bien o cualquier otra forma que se acuerde de satisfacción al acreedor, sin que sea preceptivo, como en la legislación anterior, que se acuda a la subasta judicial para la venta del bien.

B) Realización del bien por persona o entidad especializada

A falta de convenio de realización, la enajenación puede llevarse a cabo por medio de persona o entidad especializada, en los casos y en la forma prevista en la Ley, conforme a lo previsto en los arts. 641 y 642. Se trata de encargar la venta del bien a un tercero, persona especializada, pública o privada, siempre que el ejecutante muestre su conformidad con el encargo.

El art. 641 (modificado por Ley 42/2015) requiere una comparecencia ante el Secretario Judicial, donde se acuerden los términos por los que se regirá la actuación de la persona especializada para el cumplimiento del encargo y algunas cautelas que exige el precepto en el apartado 3: "La realización se encomendará a la persona o entidad designada en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legalmente exigidos".

El Secretario Judicial resolverá por medio de decreto lo que estime procedente, a la vista de las manifestaciones de quienes asistan a la comparecencia, pero no podrá autorizar que la enajenación se realice a precio inferior del 70% del valor que se le haya dado al inmueble según art. 666.

La persona especializada podrá enajenar el bien, según se le encargue en la citada comparecencia, a través de la venta directa del bien, o bien por subasta privada que tendrá lugar fuera de la sede del Juzgado a cargo de la persona o entidad especializada.

C) Subasta judicial

De forma subsidiaria, si los interesados no han acudido a cualquiera de las vías de realización anteriormente consideradas, la enajenación de los bienes hipotecados podrá llevarse a efecto a través de la subasta judicial, cuyo procedimiento se simplifica eliminando la obligada repetición de hasta tres subastas.

Las nuevas vías de realización forzosa de los bienes, conforme al principio dispositivo que rige en todo proceso civil, siempre que se soliciten a instancia de parte.