La venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y por el retracto convencional o legal (art. 1506). El retracto de comuneros se regula en el art. 1522 y el retracto de colindantes en el art. 1523.
3.1. El llamado retracto legal
El retracto legal es el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago (art. 1521).
La noción suministrada por el Código Civil ha sido muy criticada y ha dado lugar un debate doctrinal.
A la legislación tributaria le preocupa únicamente que alguien, quien sea, abone el impuesto de que se trate.
Así pues desde el punto de vista tributario, como regla, se excluye la existencia de una doble transmisión, pues la existente entre el transmitente y el retraído ha devenido ineficaz a consecuencia del ejercicio del retracto. La doctrina discute sobre esta regla por las siguientes razones:
- no puede realmente hablarse de resolución del acto transmisivo en términos técnicos, pues el supuesto de retracto se compadece mal con la idea general de resolución del contrato. El Código Civil no habla de resolución, sino de subrogación del retrayente en lugar del adquirente primitivo.
- En términos técnicos, indican algunos autores, resulta igualmente discutible hablar de subrogación.
- Cabe aceptar que el término subrogación es utilizado en sentido impropio para resaltar que lo establecido por el art 1521 es el mantenimiento de la validez y eficacia del acto transmisivo realizado.
El retrayente adquiere la posición contractual que transitoriamente ha ocupado el adquirente por disponerlo así la Ley y en virtud de su propio derecho y, a consecuencia de ello, en cuanto nueva parte del contrato celebrado entre las otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente.
Pero, si el retracto se fundamenta en opciones de justicia valoradas por el legislador, es igualmente justo que el tercero adquirente no salga perjudicado a consecuencia del ejercicio del derecho de adquisición preferente por el retrayente.
No se podrá hacer uso del derecho de retracto sin reembolsar al comprador el precio de la venta, y además:
- Los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho para la venta.
- Los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida.
El retracto cabe en otros supuestos de enajenación a título oneroso, incluso cuando la cosa objeto del retracto es adquirida en subasta pública.
Habrá de hacerse "dentro de nueve días contados desde la inscripción en el Registro (de la propiedad), y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta" (art. 1524).
3.2. Retracto de comuneros o copropietarios
El copropietario de una cosa podrá ejercitar el retracto en caso de enajenarse a un extraño la parte de todos o de alguno de los demás condueños (art. 1522).
Los restantes copropietarios no tienen derecho de retracto alguno, tiene que ser un extraño.
No se encuentran legitimados activamente para ejercitar el retracto como condueños:
- Los arrendatarios
- Los propietarios del suelo respecto de los del subsuelo y viceversa
- Los usufructuarios respecto de los nudo propietarios
- Los cotitulares en las situaciones de propiedad horizontal o multipropiedad.
El Código Civil utiliza textualmente la expresión "cosa común", sin requerir por tanto la condición inmobiliaria del bien. Dado ello, existe conformidad doctrinal sobre la conclusión de que los comuneros pueden ejercitar el derecho de retracto tanto respecto de cosas muebles cuanto inmuebles.
El segundo párrafo del art. 1522 establece que "cuando dos o más propietarios quieran usar del retracto, sólo podrán hacerlo a prorrata de la porción que tengan en la cosa común".
Por otra parte, en caso de conflicto el retracto de comuneros excluye el de colindantes (art. 1524.2).
3.3. Retracto de colindantes
Tiene como objetivo fundamental evitar la excesiva fragmentación de la tenencia de la tierra, los minifundios, en cuanto se considera que su proliferación es antieconómica.
El Código Civil dispone que tendrán el derecho de retracto los propietarios de las tierras colindantes cuando se trate de la venta de una finca rústica cuya cabida no exceda de una hectárea.
El Código requiere que las tierras colindantes puedan considerarse como una unidad física, sin que existan entre ellas lindes naturales (arroyos, caminos, etc.) o servidumbres aparentes (como la de paso, por ejemplo)
Exclusivamente "la tierra" o "las tierras" propiamente dichas, y en tanto en cuanto se trate realmente de explotaciones agrarias alejadas de caseríos o cascos urbanos.
La finca objeto de retracto debe tener una extensión o cabida inferior a una hectárea, requisito que se aplica jurisprudencialmente con gran rigidez y justeza. En caso de que varios colindantes pretendan ejercer simultáneamente el retracto, el derecho de retraer es inversamente proporcional a la extensión de sus fincas, y si tienen igual al que primero lo solicite.
3.4. Retracto de coherederos
Si alguno de los herederos vendiere a un extraño su derecho hereditario antes de la partición, podrán todos o cualquiera de los coherederos subrogarse en lugar del comprador, reembolsándole el precio de la compra, con tal que lo verifiquen en término de un mes, a contar desde que esto se les haga saber (art. 1067).
Una vez realizada la partición, en cambio, cualquiera de los coherederos puede vender los bienes que le hayan correspondido sin que los demás, por mucho valor afectivo que para ellos tengan, puedan ejercitar retracto alguno.
Según el Código Civil la partición entre socios se rige por las reglas de las herencias determina la existencia del retracto del socio.
3.5. Tanteo y retracto enfitéuticos
El Código Civil otorga al correspondiente titular enfitéutico (útil o directo), ante la enajenación por parte del otro, el derecho de retracto por partida doble:
- Aunque el disponente lo haya hecho partícipe del eventual tanteo, si el titular enfitéutico no a hecho uso de él, podrá utilizar el retracto para adquirir la finca por el precio de enajenación, dentro de los nueves días útiles siguientes al del otorgamiento de la escritura de venta o desde su inscripción en el Registro de la Propiedad (art. 1638).
- En caso de que no se le hubiere ofrecido el tanteo, el dueño directo y en su caso el útil, podrán ejercitar la acción de retracto en todo tiempo hasta que transcurra un año, contado desde que la enajenación se inscriba en el Registro de la Propiedad (art. 1639).
