2.1. Introducción
Desde el momento en que nace la idea de propiedad, como señorío del ser humano sobre las cosas, la posesión pasa a identificarse con el mero hecho de tener una cosa, la tenencia material de ella.
Llegado el momento de la codificación resulta claro que la estrella polar de la dominación sobre las cosas la desempeña la idea de la propiedad, mientras que la posesión asume una posición claramente subordinada e instrumental en cuanto el goce dominical predeterminaba por lo común el goce posesorio. Aunque la posesión podía ser ostentada por persona que no fuera propietario, sino simple poseedor. Así lo dijo Ulpiano y otros jurisconsultos romanos, distinguiendo entre los supuestos siguientes:
- El poseedor que simultáneamente es propietario (hoy en términos técnicos y algo edulcorados, hablaríamos del poseedor con título dominical).
- El propietario que no es poseedor.
- El poseedor que no es propietario.
2.2. La Ley de Bases de 1888: la posesión como emanación del dominio
Para el Código se impone regular la posesión con posterioridad a la propiedad como lógica consecuencia de uno de los presupuestos normativos de la base undécima: que el denominado concepto absoluto de la posesión es, sencillamente, el aspecto posesorio "emanado del dominio unido al él". Esto es el denominado goce posesorio como componente de la facultad de goce.
En la actualidad, carece de significado técnico alguno hablar de concepto absoluto de la posesión (no hay, pues, poseedores absolutos frente a poseedores limitados o relativos) y no sería particularmente cruel calificar a dicho giro gramatical de desafortunado; de hecho no hay ni un solo autor especializado en la materia que haya pretendido mantener semejante terminología. Pero lo que nos interesa es poner de manifiesto la conexión de la posesión con la propiedad de que hacen gala nuestros codificadores y que acaso explique la utilización del calificativo.
2.3. La ubicación normativa y sistemática de la posesión
A finales del siglo XX, cabe afirmar que la opción sistemática, siguiendo a nuestros clásicos, es radicalmente minoritaria, pues la mayor parte de los civilistas españoles relevantes consideran preferible conceder la precedencia expositiva a la posesión.
En dicha opción probablemente ha influido sobremanera el desarrollo teórico de la cuestión en la doctrina alemana.
Los Códigos más recientes, y de cierto peso doctrinal, como el italiano de 1942 y el portugués de 1966, distinguen con cierta nitidez la detentación de las cosas de la posesión propiamente dicha, configurando ésta como "poder que se manifiesta el cuando alguien actúa en forma correspondiente al ejercicio del derecho de propiedad o de otro derecho real".
2.4. La posesión como hecho
Conforme a la Ley de Bases, la segunda acepción de posesión debe venir representada, en nuestro sistema, por su concepto limitado, que se explica como nacido de una tenencia de la que se deducen hechos independientes y separados del dominio.
Poseer significa también ejercitar el señorío de hecho sobre una cosa, aunque la detentación material del bien, no encuentre causa o justificación en el título de propietario o en acto alguno de quien ostente la condición de propietario del bien en cuestión. Así el ladrón es poseedor, en cuanto ejerce de hecho el control fáctico sobre la cosa. También lo es el gestor de negocios ajenos que, actuando sin autorización alguna del dominus, salva un bien de un incendio o inundación y lo tiene bajo su poder.
2.5. Ius possidendi e ius possessionis
Por tanto, la posesión puede también consistir en un mero hecho, consistente en el señorío fáctico sobre la cosa, aunque semejante poder no encuentre fundamento en un título que habilite al poseedor para seguir siéndolo. En tal caso, suele afirmarse, el poseedor tiene el ius possessionis aunque carezca del ius possidendi.
Partimos de una sentencia aclaratoria: Pedro Mariano celebró en 1939 un contrato de compra de una "casa barata" sita en Madrid a su legítima dueña, cuya hija -Cristina Felisa- ejercita en 1966 una demanda solicitando la ineficacia del contrato y la declaración de propiedad sobre la casa a su favor. Consigue las pertinentes resoluciones judiciales estimatorias de sus pretensiones y en ejecución de sentencia, que mediante auto de la Audiencia Nacional de Madrid se ordene el desalojo de Pedro Mariano, que es el recurrente en casación.
El Tribunal Supremo (STS de 25 de enero de 1972) declara haber lugar al recurso y deja sin efecto el auto de la Audiencia, porque en él "ha dado por resuelto el problema se de la posesión que no fue objeto del debate directo en el pleito".
El problema de fondo radica en la circunstancia de que Cristina Felisa se ha limitado a ejercitar una acción declarativa de dominio, que no conlleva de suyo la reintegración posesoria de facto. Pero, en ningún momento, le niega la sentencia el derecho a poseer, el ius possidendi, que habrá de ejercitar a través de las oportunas pretensiones procesales (reivindicatoria o pauliana), pues mientras tanto el ius possessionis se encuentra también protegido por el Derecho.
Se pone así de manifiesto, que las situaciones posesorias son múltiples y variadas, partiendo del dato inicial de que el señorío de hecho sobre las cosas puede asentarse tanto en la posesión como derecho ius possidendi, cuanto en la posesión como hecho o ius possessionis.
Cuando estemos ante un caso en el que el poseedor sea simultáneamente propietario, el goce posesorio es sencillamente un corolario del conjunto de la facultades dominicales, por lo que carece de sentido distinguir entre ius possidendi e ius possessionis.
Si el propietario transmite, consiente o pierde la posesión fáctica de la cosa que le pertenece, resultará necesario, en cambio, determinar si el nuevo poseedor tiene ius possidendi (usufructuario, arrendatario, etc.) o no (precarista, ladrón o quien, sin serlo, se apropia indebidamente de algo ajeno), dando por hecho en todo caso que el ius possessionis le corresponde en cuanto señorío de hecho. Pero, al mismo tiempo, resultará imposible negarle al propietario el ius possidendi que, conforme a las circunstancias de cada caso, corresponde al titular dominical, al igual que el resto de las facultades dominicales que puedan ser objeto de transmisión.
